【工伤认定】未申请认定的工伤应如何处理？

一、问题

1、公司筹建新厂区，工程承包给私人老板。外包工人均由公司缴纳工伤险。

2、2013年10月，钢筋工程负责人带来一名工人，未告知公司。

3、不到一个月内，该员工发生工伤，但未购买工伤保险和意外险，无法进行待遇申领和费用报销，员工未去做工伤认定。

4、2015年7月，员工起诉公司，司法鉴定结果8级伤残，要求公司赔偿38万元。

5、双方均证据不足，法院支持协商解决。

二、分析&建议

这案例中信息有缺失，可能会影响到判断。我们仅针对已知的信息来思考应对策略。

1、自己先弄清楚赔偿金额及构成

一般来说，工伤涉及的金额为，医疗费、住院伙食补助、交通食宿费、辅助器具费、护理费、停工留薪期间的工资福利待遇，经过劳动能力鉴定后，根据鉴定的伤残等级，还有一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

具体如下：

（1）医疗费赔偿金额 = 诊疗金额+药品金额+住院服务费金额 (依据工伤保险诊疗项目目录,工伤保险药品目录,工伤保险住院服务标准)

（2）住院伙食补助费赔偿金额 = 医疗机构证明标准×人数×天数

（3）交通食宿费赔偿金额 = 交通费+住宿费+伙食费

（4）辅助器具费赔偿金额 = 普通适用器具的合理费用×器具数量

（5）护理费赔偿金额 = 根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

（6）一次性伤残补助金 = 8级为11个月本人工资（此处需取证员工工资）

（7）一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据当地规定执行。

我们首先要自己算清楚账，才能去协商谈判，否则自己没个谱，如何说服他人？而且案例中对方既然来起诉，明显不会轻易说服，所以一场硬仗是在所难免。

其中，对于具体金额计算存在疑问的，可以咨询工伤行政部门，不要怕麻烦，敢于询问。

谈判有时候和菜场买菜砍价道理差不多，如果你知道对方进货的成本价，你就对砍价的幅度有更好的把握。

2、撇去对方主张的赔偿中的水分

既然对方主张38万元，必定这38万元需要有足够的证据支撑。而对于对方起诉内容中关于赔偿费用的主张，我们可以参照第一部分的计算结果一一比对。

如果自己计算的费用低于这一标准，那么这些差额都是谈判的压缩空间。

如果自己计算的费用高于这一标准，那么建议谨慎操作，谈判压价不要过于激烈。

另外，对于协商公平性的把握，一般从合同法司法解释和司法实践中，只要不低于法定赔偿价格的70%，均视为不失公平，这点也是广大HR可以把握的标准之一。

当然，“开庭后，由于双方均证据不足，法院支持协商解决”这一条未尝不可以利用，单位应多向员工贯彻“多得不如现得”的思想，如果员工很难说服，那么企业未尝不可以尝试一些拖延战术（谨慎使用）。

3、责任划分与谈判策略

（1）明确责任划分作为分担协商依据

《工伤保险条例》四十三条明确用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。而只有明知承包单位无资质的情况下，发包单位才需承担连带赔偿责任（《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条）。案例中发包公司承担外包工人的工伤保险，已经是做得非常到位了。

在案例中，钢筋工程负责人带来工人未通知公司，以至于公司未能及时为其缴纳工伤保险，由此造成的工伤费用，钢筋工程负责人或其所在承包单位应当承担主要责任。

员工发生事故后，发包单位HR未能第一时间介入并确认员工身份，并且安排对应的工伤保险补缴以及工伤申请等手续，而是任由其发展。因此，发包公司也应当承担一定责任。

所以，在与员工进行谈判之前，发包单位与承包单位（钢筋工程负责人）应当事先达成责任分摊比例，建议为2:8或3:7，具体以与对方商谈结果而定。

（2）建议将谈判压力部分转移至工程承包单位

既然承包单位主责，那么谈判建议以承包单位为主、发包单位HR为辅，实行三方协商谈判。

三方协商的好处，一方面可以确保操作透明，有鉴证方；另一方面也可以互相扮演黑脸白脸角色，至于具体如何配合，两边单位自己商量着办。

一旦就协商内容达成一致意见了，那么应当签订书面协议，必要时报送司法机构（法院）予以认定。

4、部分未清事项可能带来的影响

员工未去工伤认定，之后是否继续在工地工作？这一点在案例中并没有明确。但如果员工未来现场，必然影响到对于员工劳动关系的确认、工伤费用补缴、有关工伤费用申请以及劳动能力鉴定等手续的办理，也可能进一步影响到双方协商谈判的幅度。

5、亡羊补牢的考虑

既然发生了事情，那么证明在有些流程上存在风险，需要加强控制力度。

虽然通过协商谈判将眼前的事情解决了，但是不代表将来不会存在类似风险。因此，发包单位既然要承担外包工人的工伤保险以及相应的责任，那么就必须要加强相关的管理：

（1）可以在与承包单位的协议中明确承包单位的外包工人名单报备要求和人员变动通知义务，以便发包单位以便办理工伤保险等手续。人员变动应当在三个工作日内书面通知发包单位，否则造成损失有承包单位承担。

（2）提高自身单位HR相关人员的业务水平，进行必要的工作流程和应急预案等方面培训，并且建立主动跟踪督促机制。条件成熟的可以设置相应的KPI指标。

（3）安全意识培训，尽量减少生产事故。并且与承包单位约定安全生产责任。

三、总结

1、协商谈判中，最重要的是对于底限的把握，HR要做到手中有粮、心中有数。

2、承包单位可能存在的用工不合规的现象，发包单位应当明确责任，共同承担甚至以承包单位为主。

3、可以进行三方谈判，三方的好处在于透明性和黑白脸角色策略。一旦达成一致意见，不要忘记落于书面协议，同时提交法院认定。

4、吃一堑长一智，不要忘记亡羊补牢，加强对承包单位的人员管理要求，加强自身员工的管理能力和意识提升，加强安全生产意识。

以上，个人观点，欢迎大家一起讨论。

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         案例：1、事因，工程外包给私人老板，承包方一名工人受伤，未参加工伤保险和意外险

        2、结果，司法鉴定结果为8级伤残，员工告上法庭，要求赔偿38万元，双方均证据不足，法院支持协商解决

        3、 目的，如何找到协商的突破口

        遇到问题、找到问题的症结、迅速解决问题，是每个人的最好向往。但每每遇到问题的时候，我们需要查找这个问题的关联方、这个问题涉及到的法律法规、了解关联方的经济实力和承受能力。解决问题后，要做一个防范“亡羊补牢”，总结一个流程，防微杜渐。

       一、关联方：公司、私人老板、一名工人

       工作时间、工作地点、工作原因受到事故伤害，根据《工伤保险条例》，如果申请认定为工伤，可是单位因未该名工人参加工伤保险，未申请工伤认定，更没有进行工伤鉴定。工人有一个权利在一年内可以个人名义申请工伤认定，或许不了解《工伤保险条例》也未申请工伤认定，而在过了时效半年多后，将公司告上法庭，司法鉴定结果为8级伤残。开庭后由于双方证据不足，法院支持协商解决，最可能的原因是该名工人未有劳保待遇，也未能领取到第一个月工资，在医院治疗的时候，私人老板或公司以现金的方式支付的医疗费用，致使员工没有能够保留形成劳动关系的证据。加上公司和私人老板觉得真正的受伤作过承诺，只是该名工人要求的费用超过了他们的预期不愿意接受，导致了目前的局面。

      二、涉及《工伤保险条例》，医疗费、停工留薪待遇、伙食补助费、家人的陪护费、一次性伤残补助金、解除劳动关系的一次性医疗补助金、一次性就业补助金等相关费用。根据员工个人未提出《工伤认定》申请的简单情况来看，医疗费、伙食补助费、停工留薪期待遇、家人的陪护费应该已经支付，现在可能需要给予一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金。这就需要按《工伤保险条例》和当地的工伤保险政策进行计算，计算出结果后写出至少两个方案来征求公司的意见（写这个意见之前要了解私人老板、工人的经济状况）。

      三、下功夫了解私人老板的情况，自然是承包方，一般按照合同的约定应该有违约金、质保金，发生事故如何处理等制度约束规定，拿出这些约束规定进行双方沟通，按照计算结果和该工人的实际情况进行探讨如何赔付。了解该 工人的家庭成员和经济状况，真正的做好预案。

      四、当把这些方方面面的都做得足够好，协商的突破口自然而然就有了。

     五、后续的工作，外包工人的工伤保险由公司来缴纳，一定要把握好进人关，无论如何进人的第一件事情是参加工伤保险（意外险）后，要做到这一点，进入公司要有相对识别的标志，严格执行，如果违规，首先对承包人进行处罚，并让承包人了解参加工伤保险的真正好处，以及办理工伤保险需要的相关资料。工伤无小事，让工人、承包人、公司的所有人都知道和了解。

      六、协商处理的事情，一定要协商好、处理好，为后面的事情做典范。

      工伤事件无小事，预防为主。参加工伤保险是每个单位为员工保障设置的第一道防线，谨记、切记，在扩面工伤保险无死角、无后患的今天，仍然会出现这样或那样不如意的事情。从思想上高度重视、规范流程，确保安全生产无事故，当有事故发生的时候有保障。

      切记、切记安全生产、预防为主，保障为主。

        参加的“给HR新手的一封信”征文，欢迎大家建议与投票，网址：https://www.hrloo.com/rz/13594784.html

       十分感谢你的光临，谢谢。

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     双方证据都不足，法院已经支持协商解决，那现在的主要问题是怎么谈判，对公司更有利！

    一、主体

    员工起诉的不可能只是公司，肯定还有钢筋工程的负责人，因为公司只是工程的发包方，并未与公司建立劳动关系，是由承包方领入工地，且没有告知公司，也因此导致公司没有办上工伤保险，是本次事故的主要责任人。所以要抓住钢筋工程的负责人，让他拿出态度，承担主要责任。且工程款至少要留出38万，做为抵押，待工程结束，仲裁协商结束后再结算。

    二、责任

    由于证据不足，所以责任的划分也很难确定，很难说谁承担多少责任，不能再去抠那些细节的问题，但基调一定要确认，就是问题的主要责任人是钢筋工程的负责人。这就像公司自己的员工一样，员工入职没有办工伤保险，发生工伤企业要全额赔偿一样。而员工是否有责任，是否违规操作等不要细究，求同存异，以解决问题为目的，划个大概的责任即可。当然，如果公司不想尽快解决，想用“拖”的办法，可以去细磨这些事，谁先拖不下去，谁妥协。但我不建议采用这种方法，员工在仲裁已经是弱势群体，要想到员工受到的伤害，以后的就业问题。如果员工的要求不是很过分，难以协商，公司应该用积极的态度来解决这个问题。

    三、金额

    说到员工要求，在利益的分配上，肯定是希望越多越好，这一点无可厚非，所以只要能沾上边，能争取的利益，他都会争取。所以他要求的38万是怎么组成的，要让他详细列出，仔细甄别，哪些是合理的，哪些是不合理，不合理的原因是什么，明细中所列的项目，有多少双方都认可的，有多少存在异议的，分别列出，最后再对异议的部分进行“杀价”。
     四、协议

    当谈判达成一致后，要出一份协议，这个协议仲裁委员会也会要求双方出具，但只有格式的要求，不会有具体的要求。站在公司的角度，这个协议必须要有：1、三方协商结果。2、三方均认同结果，无补充条款。3、三方均无未尽事宜，不再提出其它异议并签字确认。

    五、改进

    1、发生多大的问题都不可怕，重要是防范，保证下次不再发生同样的问题。这件事本来就可以预防，很多工地都有门卫，没有办理入职手续，不是已入职员工、未经安全培训的员工不准入内。

    2、与承包方的合同要细化，明确谁违约谁承担责任，不要像本案一样，被无辜牵连。

    3、加强安全培训，不管是自己的员工，还是关连的员工，安全是基本常识，每个人都要懂，要会，要遵守。

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    从本案来看，法院判双方证据不足支持协商，协商其实就是谈判，如果心里没底、没算清楚帐就去谈判，无疑是被动的，这其实与销售工作、收帐是一样的道理，必须知此知彼，方能胜券在把，针对本案，可以这样来进行：

    先算一个帐

    8级伤残各种费用到底应当赔多少，必须自己先算一下：

　　A）医疗费：实报实销，包括住院、康复期间、复发期间的医疗费用；B）伙食补助费/交通/食宿费：伙食补助费＝地方规定标准（元）×住院天数，交通费按票计算，食宿费＝地方规定标准（元）×人数×天；C）辅助器具费用：若因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢和配置轮椅等辅助器具，其费用参照地方工伤职工辅助器具配置项目及费用限额标准；D）停工留薪期工资：停工留薪期内工资=职工原来的工资福利待遇，停工期一般不超过12个月；E）护理费：由单位负责。标准参看《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定或各省、市实施工伤保险条例的规定：F）一次性伤残补助金：八级伤残为11个月本人工资；G）一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：八级伤残解除或终止劳动关系可享受，具体标准参照各省市实施工伤保险条例办法的具体规定。

    以上七项必须详细给予计算，做到心中有底，防止员工狮子大张口、漫天要价。

    再看责任

    既然是协商，那就是“摆事实、讲道理”，谁的责任大、承担的费用就多。从本案来看，钢筋工程负责人带来这名工人，既不通知公司，也没有给员工买意外险，按理讲应当责任最大，否则，如果按正常流程操作，虽然避免不了伤害事故发生，但费用报销的纠纷就可以避免，一切都可以按工伤流程操作；该受伤员工自己劳动保护意识不强，没有要求该负责人签劳动协议、买保险等，导致工伤申报不能，有一定责任；公司没有检查到该员工入职、未购买保险等情况，属于管理、监督工作不到位，也应承担一定责任；另外，如果该工程负责人是从总承包那里分包下来的，那么，总承包负责人还应承担连带责任。

    如果只有钢筋工程负责人、员工和公司三方来承担责任，一个合理分担费用的比例可以是工程负责人6、员工1、公司3，这只是一个大概，需要三方包括法院做许多协调工作才可能有几方均满意的结果，也可以把前面七项费用进行分别计算后来划分责任大小，还可以压一压钢筋负责人，毕竟他还要考虑今后接公司的工程也。

    合情合理是原则

    由于员工是弱势方，给其带来了不可逆的肉体和精神损失，公司和工程负责人可以给予一定的宽宏大谅，适当承担多一点的费用，以免让员工和家属感到过于失望从而采取过激行动，对公司带来较大负面影响。

    结果需法院出具

    经过三番五次的协商达到一致意见后，一定要法院出具协商结果，各方均签字确认，防止事后反悔，如果私下协商而不让法院出具协调书，完全可能导致事后反悔而重新走上法庭。

    当然，本案最大的问题是出在未及时给该员工购买保险和意外险，负责人未知会公司、公司未及时发现、员工未主动提出等，几个环节都出了问题，必须召集相关人员进行事件的四不放过处理和教育，防止类似事件再次发生。

    有任何HR/企管等疑问，可移步https://www.hrloo.com/rz/13577034.html，请将疑问阐述清楚，定会及时提供解决方法。

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