5种试用期风险，千万不要踩雷！

作者共享达人 2024-06-03 11:38 470

关于试用期的问题，今天主要谈5点：

1、试用期期限

2、违法约定试用期的风险

3、试用期待遇

4、试用期能否多次约定或延长

5、试用期解除

试用期期限

【相应法条】

《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

劳动合同期限（x）	试用期期限
3个月 ≤ x < 1年	最多不超过1个月
1年 ≤ x < 3年	最多不超过2个月
x ≥ 3年	最多不超过6个月
以完成一定工作任务为期限或劳动合同期限不满三个月的	不得约定试用期

违法约定试用期

【相应法条】

《劳动合同法》第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

▲劳动者以试用期满月工资为标准，要求用人单位支付已经履行的超过法定试用期的工资差额及赔偿金，如何处理？

答：有两种情况，又赔又补。

又赔又补

【参考依据】北京市，北京市第二中级人民法院2017年1月意见依据《劳动合同法》第三十条，足额支付劳动报酬；依据第八十三条承担法律责任；工资差额和赔偿金两项请求性质不同，互相不可替代。

只赔不补

【参考依据】浙江省，浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）（2015.9）按照八十三条支付赔偿金，但无需补足超过期间的工资差额。

【案例】（2022）京01民终1xx号朱某通过投递简历于2016年8月15日入职A公司，担任翻译。签订2016年8月15日至2018年8月15日期间的劳动合同，违法约定试用期6个月。之后，朱某起诉用人单位。

【判决】（节选）A公司与朱某签订的期限为签订2016年8月15日至2018年8月15日《劳动合同书》约定试用期6个月，超过了二个月的法定情形，属于违法约定试用期。依据《劳动合同法》第83条，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。关于2016年10月16日至2017年2月15日工资差额。在违法约定试用期期间，A公司支付的工资为9600元，而其应当支付的工资为12000元。朱某主张的工资差额9600元，具有事实依据和法律依据，本院予以确认。

【结果】判决支付4个月的工资差额9600元以及违法约定试用期赔偿金48000元。

试用期待遇

《劳动合同法》第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

▲试用期工资可否与转正后工资金额一致？

可以按照转正后标准发放。

▲可否用试用期工资倒推转正后工资？

不可以倒推。

试用期能否多次约定或延长

《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。

【案例】胡某入职A公司，签订劳动合同，合同期限：2019年9月2日至2022年9月1日，合同约定试用期为3个月（2019年9月2日至2019年12月1日）。2019年12月6日某曾签署《试用期延长确认单》确认劳动合同试用期延长1个月至2019年12月31日。

【判决】（节选）本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。A公司关于双方已于2019年12月6日协商一致延长试用期的主张违反了前述规定，不能产生延长试用期的法律后果，双方约定的试用期为2019年9月2日起的3个月，因此，胡某的试用期已于2019年12月1日结束。

【案例】（2017）京02民终50xx号张某与A公司在2013年3月18日至2014年8月26日期间存在劳动关系。2015年3月4日，张某第二次入职A公司，双方签订3年期劳动合同，约定：张某再次担任研发部员工，试用期至2015年6月3日止，试用期工资为转正后80%。

【判决】双方认可张某2014年8月26日从A公司离职前的最后工作岗位、工作内容与2015年3月4日再次入职时一致，A公司再次与张某签订劳动合同时约定试用期，违反了法律强制性规定，应属无效。A公司按照试用期工资标准向张某支付工资违反法律规定，应予补足。

【案例】刘某于2015年3月2日入职A电子商务有限公司，从事数据库架构设计与分析经理岗位，月工资税前15000元，口头约定补助5000元，2016年6月30日刘某因个人原因离职。刘某于2017年再次与上述公司签订期限为2017年1月13日至2020年1月12日止的劳动合同劳动合同，约定试用期为2017年1月13日至2017年7月12日止，试用期月工资24000元，转正月工资30000元，担任运营副总监。之后刘某主张二次约定试用期违法。

【裁判】虽然《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”但本院认为用人单位如对同一劳动者在同一劳动合同项下多次约定试用期违反该法律条款对于劳动者同工同酬、维护劳动者稳定就业的初衷。但鉴于用人单位存在岗位的多样性，同一岗位不同时期的岗位需求标准亦可能存在不同。就本案而言，A公司虽然前后两次均与刘某约定试用期，但前后两次劳动合同的岗位名称、工资标准均不相同，且第一份劳动合同系刘某本人原因离职。故基于新的岗位、新的工资待遇标准，A公司与刘某约定两次试用期并不存在违反法律规定因约定两次试用期故应支付赔偿及工资差额的情形。

试用期解除

《劳动合同法第二十一条，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

《劳动合同法》第三十九条【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

【录用条件】

1、具体明确

2、制度规范

3、可以考核衡量

4、告知义务

【案例】胡某入职A公司，签订劳动合同，合同期限：2019年9月2日至2022年9月1日，合同约定试用期为3个月（2019年9月2日至2019年12月1日）。2019年12月6日胡某曾签署《试用期延长确认单》确认劳动合同试用期延长1个月至2019年12月31日。2019年12月26日公司向胡某送达《关于试用期终止劳动关系的通知》，内容载明：因试用期间工作绩效不达标，经双方协商一致，将试用期延长至2019年12月31日。延长试用期期间工作绩效仍不达标，不能胜任工作，于2019年12月31日解除劳动关系。

【判决】（节选）依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项关于在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同的规定，本案中A公司提供的证据并不能证明胡某在试用期间已被证明不符合A公司的录用条件。自2019年12月2日胡某已由A公司的“试用期员工”转为“正式员工”，因此，自2019年12月2日起，公司不得再通过证明胡某不符合录用条件的方式来主张其有权解除与胡某的劳动合同。

写在最后

我们希望劳动者和用人单位应当：相互依存，相互成就，共同发展。

本文仅代表作者个人观点，不代表三茅网立场。如因内容、版权等产生的一切纠纷，将由作者本人承担。