企业合法调岗降薪的五种策略

作者老段讲劳动法更新于：2022-11-25 09:16 3746

作者：段海宇、龚铖铖

引言

调岗降薪的本质其实就是变更劳动合同，也就是说，用人单位单方面调岗降薪的本质就是单方面变更劳动合同，从生活常识尚且可知，未经缔约双方协商一致，单方面变更合同是无效的，可想而知，单方面变更劳动合同更是如此。

有些用人单位可能会想，那可否在签订劳动合同时就约定用人单位有权随时调岗降薪，很遗憾，这种约定也是无效的。因为《劳动合同法》第二十六条规定了用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或者部分无效。

那么，如何调岗降薪，企业才能将损失降至最低？

正文

一、事前约定

事前约定，即用人单位和劳动者就调岗降薪的情形事先在劳动合同中进行“合理”约定，例如说事前约定薪随岗变，事后通过调整岗位降薪。

这应当成为用人单位的首选，因为事后协商变更劳动合同即使公平合理，但成本和风险较高，有时双方为了各自的利益，很难达成一致意见，此时，用人单位将陷入被动，不利于企业的发展。人力资源管理实务中，可以通过劳动合同将可以约见的事后协商变成事前约定，约定变更劳动合同的具体条件和情形。

二、事后协商

事后协商，即用人单位和劳动者事前没有就调岗降薪或者变更劳动合同进行约定，那么，用人单位需要和劳动者协商调岗降薪事宜。对此，用人单位和劳动者经协商有四种结果：

第一、双方就调岗降薪事宜达成一致意见并签订书面协议，这是最理想的结果。

第二、用人单位提出调岗降薪，员工没有明确意思表示，但是服从了用人单位的安排，这表示员工用实际行为同意了劳动合同的变更。例如劳动者到新的部门或岗位签到，接受新工作安排、没有对降薪后的薪资提出异议等。

这属于口头变更劳动合同，对此，《最高法院关于审理劳动争议若干问题的解释》（一）第四十三条规定：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，法院不予支持。”

但是，需要注意的是，根据《劳动合同法》第三条“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”、第二十九条“ 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”和第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”之规定，本解释仅仅适用双方协商一致但未采用书面形式变更劳动合同的情形，不适用用人单位单方变更劳动合同，这符合强资本弱劳动的大背景和普通劳动者法律意识和能力的欠缺现实。

第三、用人单位提出调岗降薪，员工接到通知后没有回复，并且不服从单位新的安排，这时不能轻率地视为员工同意，但是如果双方就调岗降薪事先在劳动合同中进行过明确具体且合理的约定，用人单位按照该约定调岗降薪的，法律上有效。

需要强调的是，必须双方事先在平等自愿协商一致的原则上就调岗降薪达成了明确具体且合理的约定，并且该约定不存在免除用人单位的法定责任、排除劳动者的法定权利等违反劳动法律、行政法规的强制性规定的情形。如果仅仅是笼统的类似“甲方有权根据经营管理实际情况变更乙方的岗位和薪酬”这样的约定，则很可能被认定是“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”，适用《劳动合同法》第二十六条裁判该约定无效。

第四、员工明确回复不同意变更，且双方事先对调岗降薪没有具体明确的约定，此时用人单位可以选择继续执行调岗降薪，员工如果仍然不接受不同意，或许会选择以未足额缴纳劳动报酬为由，被迫解除劳动合同，此时用人单位虽然仍然需要支付经济补偿金，但还是比直接主动辞退员工更省钱。但如果员工既不同意调岗降薪又不被迫解除劳动合同，用人单位只能选择继续履行劳动合同或者直接解除劳动合同。

三、以客观情况发生重大变化为由

客观情况发生重大变化，在司法实务中可以大体上分成两种情况：1、经营困难且严重亏损；2、没有达到经营困难且严重亏损的程度。

1、客观情况发生重大变化导致用人单位经营困难达到严重亏损程度的，用人单位可以通知员工停工停产，以达到降薪的目的。非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准80%。

2、虽客观情况发生重大变化但没有导致用人单位经营困难且严重亏损的，可以适用《劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

根据《劳动部关于＜中华人民共和国劳动法＞若干条文的说明》第二十六条规定，这里的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除《劳动法》第二十七条所列的客观情况，即排除用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员这两种经济性裁员的情形。

根据上述规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，须达到“致使劳动合同无法履行”的程度，同时，用人单位此时只能与劳动者协商变更劳动合同，没有单方面变更劳动合同的权利。也就是说，此时用人单位可以和劳动者协商调岗降薪，协商结果与本文第二点所述的四种结果大体上一致，唯一不同的是，如果劳动者既不同意调岗降薪又不被迫解除劳动合同，用人单位选择以客观情况发生重大变化为由直接解除劳动合同的，只需赔偿N+1。

四、以不能胜任工作为由

根据《劳动合同法》第四十条第二款，劳动者不能胜任工作的，可以培训或者调整工作岗位。据此，如果劳动者被证明不能胜任工作的，用人单位可以调整劳动者的工作岗位。

用人单位以劳动者不能胜任工作为由调整工作岗位的，须对“劳动者不能胜任工作”承担举证责任，相关证据包括：⑴劳动者本人知晓原工作岗位的具体职责内容；⑵有考核劳动者是否胜任工作的标准；⑶对劳动者不能胜任工作的具体考核过程，如劳动者的哪些行为与岗位要求不符。若用人单位没有充分的证据对其调整劳动者工作岗位这一举动予以支撑，将会在后续的纠纷中处于不利地位。

另外，患病或者非因工负伤的劳动者，在规定的医疗期满后不能从事原工作的。用人单位在符合如下要件时，可以单方变更劳动者的工作岗位：

⑴劳动者患病或非因工负伤，这里的“患病”应属于非职业病；

⑵法定医疗期满后，劳动者不能从事原工作。

依据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职工因患病或者非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月，五年以上的为六个月；实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月，五年以上十年以下的为九个月，十年以上十五年以下的为十二个月，十五年以上二十年以下的为十八个月，二十年以上的为二十四个月。

用人单位适用前述情形变更劳动者工作岗位的，应注意两个问题：一是劳动者患病或非因工负伤而停止工作的，用人单位不能立即变更劳动者的工作岗位，必须在法定医疗期届满后；二是变更工作岗位时应具有合理性，即新岗位与原岗位相比，对劳动者的要求更低、更为轻松（如劳动强度减轻）并且没有侮辱性、惩罚性。