【干货】资深律师及劳动法专家教你解决法律纠纷！

引 言

人力资源是个特殊的行业，既需要大量专业知识的铺垫，又需要良好沟通能力的支撑，更需要日常繁琐业务的填充。做事为基本，沟通来润滑，总结助提升。没有最好，只有更好！

可以说这几年劳动关系的是人力资源的热点，而且关于劳动争议的讨论在人力资愿群众是经常可以看到的，所以劳动关系的培训永远是人力资源的热门课程。大家看一下，这是启东2018年人力资源年会的合影。

年会有二个培训主题《工伤认定的法律思路解析》、《被迫解除的应对思路和答辩技巧》。

哪么我们看到的是什么呢？有些人一直在问，以至于有人一直在问同样的问题。就是说这些人他可能永远没有进步。从这里我感觉到，有些人的思路还是有问题，今天我借此和大家分享一下，处理劳动关系的不败思路。

熟悉法条是根本：处理劳动争议，熟悉劳动法律法规以及其中对应的法条是根本，那么HR在讨论的过程中，其实很多人宁愿把时间放在咨询别人上，一个人不行问二个人，一个群不行不解答发N多个群，就是没有把时间放在劳动法律法规及相关发法条的熟悉上。这样就算有顶尖的劳动法专家给予解答，听后也是一头雾水，所以这样的解答不但是累，更是无比的痛苦。用现在时髦的话，就是不在一个频道。

所以大家首要的一点就是要熟悉劳动法律法规，那么一定有人会说，劳动法律法规太多了，确实很多，我整理江苏省比较常用的法律法规，差不多60个超34万字。所以需要系统地学习，这样的好处是：当看到一个问题的时候，你会知道对应的法条大致在哪个方位，久病成良医。

一定有人会说，太多了，哪有时间学？当你遇到急迫问题的时候，你可以重点地有选择地学，如单位辞退员工是发生争议的常见情形，那么你可以先看《劳动合同法》第四章的第36～48条。

智商不足补情商：很多HR不熟悉劳动法律法规，学习意愿的缺失，学习的机会的缺乏都是诱因。这样的一个情况下，HR对法条的不熟悉是必然结果。我的建议：你可以用你的情商来补智商的欠帐。

【案例】A公司是一个外资企业，认为员工张三不能胜任，然后就调岗，再后来就辞退，于是就发生争议了。公司的HR告诉我：我为处理这个争议和双方反复沟通，二面受气不说，企业居然认为我在帮员工说话。

隐藏风险要提示：据不完整的调查，在处理劳动争议的过程中，83%的HR会站在企业的立场上。就是HR一般会为企业说话，哪来的为员工说话之说？

【实质】其实这个问题的实质是什么？实质是HR在处理劳动争议的过程中发现用人单位的不规范之处，所以提示企业存在的风险，他们只是不忍心看着企业往火坑里跳，往违法解除（终止）的地雷阵里闯，所以这种所谓为职工说话的情形其实是对企业的负责，如果HR不说话，那其实才是真正的不负责任。

我跟A公司的领导在分析这个案例的时候，我就跟他们说：作为企业，害人之心不可有，但是防人之心不可无。所以当HR提示风险时，作为企业的领导，你们应该正确对待；其实HR吃企业的饭，不可能砸企业的锅。作为HR，他们也会尽可能地提示企业存在的风险，尽可能地维护企业的合法权益；这是HR的义务，也必备的职业道德。

汇报层次要丰富：这里的汇报，需要HR从专业的角度对劳动争议进行分析。我们在分析的时候，不但要说出我们对这个争议所适用的法律条文的理解，我们还要说出公司法律顾问的建议，还有仲裁员对这个争议的一个大致思路。

就算领导认为，HR不专业，难道律师也不专业吗？律师不专业，难道仲裁员也不靠谱吗？公司的领导不可能把这些人全部否定掉吧？这样一个丰富的汇报层次机子有利于我们对这个争议的走向有个比较正确的把握。

优质资源可借用：这个社会最稀缺的是什么？是资源。那么优质资源总是少之又少。当我们HR觉得自己的能力不够的时候，不用牺牲自已死扛，完全可以借助社会的优质资源。

HR可以建议领导借用优质资源来处理，这样我们是不是就可以把风险给规避了，而且可以边看边学。这里说下我亲身经历的事：2017年我接受了两个劳动争议的代理。

【代理案例1】B公司的员工李四主张高达123万的工伤待遇。企业的人事经理向总经理推荐我代理。最后以23万和对方和解。

【代理案例2】B公司的售后服务人员王五在凌晨五点突感不适，送医院后四小时死亡。公司想申报工伤，但觉得没有多大希望。我接手这个案子后，选择了恰当的情形，最后用翔实的证据形成了证据链，一次性通过了工伤认定部门的材料审核。被认定为视同工伤。

所以企业HR不要难为情，不要觉得这样做会显示自己不专业。邀请专业人士处理，是一个非常好的学习机会。同时企业也应该意识到：代理人给企业创造的价值远远超过代理费。

刚才这个案子，员工张三已经提请仲裁，单位请我出面调解，我和双方做了一个沟通，很快达成了意向，应该说取得了一个双赢的局面。

输赢理念要更新：在劳动争议中，在说到让单位支付解除（终止）劳动的费用，很多领导会说：单位为什么要赔钱啊？出钱不是单位输了吗？

我在代理案例或给领导作培训时，我会传递二个理念：

第一个理念：在处理劳动争议中，单位吃点小亏没关系，只要不吃大亏就可以，不愿意吃小亏的人尽早会吃大亏；

第二个理念：不要认为单位赔了钱，其实这些钱是很有限的，这是以前对劳动关系忽略所付出的学费。这个学费的价值在于以后少付或者不再付这个钱，那么这个钱付得值，也有价值。

以后遇到劳动争议，就有会当凌绝顶，一览众山小的感觉了……

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【作者简介】

沙燕飞：《人力资源》杂志撰稿人，江苏省劳动人事争议业务技能竞赛调解员冠军。江苏省五一劳动奖章获得者，启东市职工维权咨询工作室首席专家。研究方向为中小企业劳动关系及风险管控；擅长工伤业务的理论解读和实操指导。

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        处理投诉最重要的是改变认知，让申诉人认同你提出的处理方法。

一、先说一个故事：

       DBA（数据管理员）不能胜任岗位的辞退处理：

（1）把事情搞明白。部门负责人已然对其提出了要求，其未达到，部门负责人找到人力资源部，表达需要辞退再招新人。这时未说如何处理，更多的是了解实际情况，该人员的出勤，工作具体的情况如何，其不胜任工作岗位是否有证据说明。一问发现，没有，反而该位同事转正的岗位考试是合格的。这时马上和部门负责人明确情况，得知，其理论基础不错，但是实操不行且没有系统性。

（2）留证据，于是和部门负责人制定了其一个“责任书”（理由，公司技术是有岗级，需要定期进行考核，且了解员工在现有岗位的胜任力），规定时间和要求，并让其认同，且中间加入一条，该项责任书将作为岗位胜任的一次考核，如不符合规定，公司将视为其不胜任岗位。做好了，让其在上面签字确认。

（3）好言相劝。不出意外，该同事没有是肯定不理想，不止没有90分，才刚刚70分，部门负责人作了简易沟通后，人力资源部开始出马，先可以听一听他自己的想法，再肯定一下他，可能只是在这个项目上，他是有很大发展空间的，外面也会有更好的发展空间。一听这个就急了，该数据管理员说公司要辞退他吗？那要付一个月工资的赔偿金。他急了，咱们就要更淡定，公司不是要辞退他，而是其不胜任这个岗位。他也很聪明说，不胜任公司可以培训和指导。幸好做足了准备，他这边的出勤记录迟到很多，公司有规定一个月迟到达到一定次数可视为心不在公司，公司有权视为自动申请离职。另外还摆明根据他的工作能力完全可以去其他公司继续找个更合适的岗位，如果需要我们也可以推荐等等，通过和其说明其同意给其一个月的工资，第二天离职。

（4）防止反悔，要当时确认。我们当时很后悔约定后未让其签字确认，第二天来公司，他变了，因为他姐是学法律的，还分步骤和我们谈判，首先给劳动合同法的第四十条截图：

       说明公司是需要给第二条原因是需要提前一个月，或者给一个月的工资。另外他认同其是不能胜任工作，工作中表现虽然不好，但是公司也没有给其警告和培训，加强其认知，所以他不认可其他公司的规定和描述。

       其次其又给出了劳动合同法中的第三条，公司需要给其额外支付经济补偿，根据四十七条规定，他入职8个月，所以需要给其一个月工资作为经济补偿，要他离职可以，必须要给他两个月经济补偿金。且因为公司对其不认可，对其内心造成了严重的打击，让其心理受了很大的刺激，近期不能找工作，且快过年了，工作也不好招，所以公司需要给其相应的补偿5000元，且公司需要承担其社保到春节后，现金补偿仅作为心理医生的咨询费用。

       听到这，已然知道，这一晚上发了天翻地覆的变化了。因为当时他的情绪相对激动，所以让其先暂时冷静一下，半个小时后再聊。说是让他冷静，其实也是我们自己冷静，也和技术中心的总经理做了一个沟通，可能遇到对手了，沟通确定给其1个月的经济补偿金，且公司愿意给其多交两个月的社保，让其在北京不断保，另外协商待商讨，马上做了一张《解除劳动合同确认书》，把相关约定写进去。和其动之以情，晓之以情，让其体面的离开公司，且其他公司在做背调时我们会做好积极的配合，他如果这样纠缠，那他可以去仲裁，差不多六个月后还不一定能拿到钱，且他还得隔段时间就需要去仲裁办。最后通过谈判协商，他同意，这时马上拿出确认书，让其签字。他可以主动提离职，其他同事也不知道，对他心理也就没有伤害。

二、换位思考，为对方多思虑一些，让对方伤害减少时，会多一份认可。

       这个案例就是发生在12月的事。12月是一个特殊的月份，是总结的月份，有些部门可能还没有实时观察，但是到了这月就会发现很多人员的不合适。还有一种是公司的业务发展需求变化，来年的业务可能对于某些岗位会需求少了。这个时候，用人部门特别希望有HR部门来帮他们解决这个问题。

       都是出来混的，需要“面”，需要认同。换位思考一下，快过年了，本来打算好好的等着拿年终奖，这个时候公司考核的结果说你不满足公司的要求，或者是直接辞退，或者要重点培训，或者要调岗，人家是一定是有想法有情绪有不安全感的。当然也会有些人直接离职，此处不留爷自有留爷处。但是较真的人和有人帮忙出主意点子的，或多或少都需要一种发泄，或者会有一些其他的需求。

       如果你能了解他的诉求，了解他的过往是最好的，这样你可以会更有的放矢。

三、给几个建议——做好双方沟通，让员工提前知道相关公司要求，提升员工满意度

1、招聘时，争取招合适的人。

       加强岗位工作明确，在招聘时能够更充分的找到合适的人。某些岗位是一次性的，某些岗位是阶段性的，某些岗位是持续性的（即需要很长时间才能出业绩的），在招聘前，应该有一个精准分析，让应聘者充分了解，做好心理准备。如外包式项目式的技术人员，大家都有心理准备，知道项目终止了，有新项目可以有业务，没有新项目可能放假可能就散了。

2、试用期加强辅导和考核。

      加强文化宣导，加强对公司的认可。一个月内要做考核，前提是岗位的工作清晰和明确。转正再有考核，如果不合适，果断在试用期内pass掉。

3、转正后，部门负责人对其有正确工作引导。

      上述案例中，是招聘时公司需要的是一个紧急事项处理，需要构建新的数据库模型，这个岗位是合适的，且在试用期内就解决了。但是这个事件是一次性的，还需要对于公司整体数据库有一个优化，这位王先生相对有些懈怠了，且最近经常迟到，对团队士气和氛围也有影响。虽然王先生有做的不好的地方，我们应该也要有相应完善。业务发生变化时，部门负责人要提前和员工有沟通，让其做好充分准备。

四、心理学角度看问题

       社会只要存在，人与人之间的恩恩怨怨就不会停止。无论哪个人都不敢保证从降生人世的那天起，就不与人、社会发生纠葛，独来独往。那些所谓的爱恨情仇，都是在有了与人的交往和纠葛之后才演绎出来的。再加上环境的急剧变化，人与人之间的形态更是复杂：阿谀奉承者在朋友有困难的时候可以落井下石；锦上添花者可以在朋友的伤口上撒盐；花言巧语者可以为某种目的而污蔑陷害；同心同德者可能会反目为仇；目空一切的人看上去很聪明实际上却很愚笨；鲁莽的人表面上很勇敢其实不是这样；历史上的亡国之君大多数看上去颇有智慧，亡国之臣往往表现出一副忠心耿耿的样子。

       真是鱼龙混杂，令人眼花缭乱，就算是那些遁入空门的佛家弟子，也不是生下来就看破红尘吧。这样，人与人相处的时候就有了是是非非，受到伤害的人也就不乏其例。 人为某种目的而伪装自己的时候，是不择手段的。在这里我本来想用“虚伪”这两个字眼，但仔细考虑一下，觉得“虚伪”始终是一个贬义词，而人们作“伪”，有时却是无法逃避的，是可敬的，不能一概遭贬，因此采用了“装饰”这两个中性的字眼。人性经过装饰后，自然变得更其难知。“逢人且说三分话，未可全抛一片心。”这里强调的是与人相处的“防”字。现实生活中，大多数人也是这样在为人处事的。

         就因为有这样的一种理念，人与人之间才形成了一堵由人们自己建立起来的心墙。

为了更好的保护自己，有些人会很敏感，构建了自我防御机制。当你看透这点，你要让对方平缓过渡，是你最好的选择。

人们对已知事物更容易接受，所以请有事提前说清楚，先小人后君子。

最后梳理了一个表，如果是公司辞退，请注意一下情况：

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  劳动法规是国家为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法而制定颁布的法律。它作为维护人权、体现人本关怀的一项基本法律，在西方甚至被称为第二宪法。

  其内容主要包括：劳动者的主要权利和义务；劳动就业方针政策及录用职工的规定；劳动合同的订立、变更与解除程序的规定；集体合同的签订与执行办法；工作时间与休息时间制度；劳动报酬制度；劳动卫生和安全技术规程等。

  相关的法律法规有：《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》、《劳动争议调解仲裁法》、《职工带薪年休假条例》、《工伤保险条例》等等。

  劳动法的出台是对绝大多数劳动者的保护，也是社会和谐进步的产物，但同时，也存在着一些劳动者利用劳动相关法律法规，制造出让许多企业经营者头疼不已的问题。这样的案例在现实中也时不时会听到：某某专门以一线员工名义入职，以不缴纳社保为由，进行仲裁并要求赔偿；某某公司员工被劝退，后期索要赔偿金；甚至有从事人力资源行业的从业人员在单位已为其参保的情况下，状告公司没有与其签订劳动合同（劳动合同均系其保管，保险也是其办理），索要双倍工资……

  在我的从业经历中也经历了一件工伤事故处理，至今让我难以释怀。

  那是一家制造型企业，一线操作人员会接触到刀片，虽然有防护栏，但员工为了方便操作经常会违规操作，经常会出现一些小的工伤事故。

  2013年10月25日晚23点50分，手机突然响起，骤然响起的铃声在深夜里特别突兀，让我的心一下子提起来了，已经漆黑的夜里，闪烁的光亮让人非常不安。

  果不其然，是一位才来不到一个月的19周岁男孩，由于误操作造成右手食指、中指第一关节被切断，当前最紧急就是立马送员工就医，安排部门经理带另一名员工（协助按压处理伤口）立即打车去医院；联系医院对口负责人，安排先就医后结算；提报老板；通知家属。虽然及时就医了，但手指损伤过重，最终还是没有接上，立即安排部门员工进行陪护。

  第二天下午家属从外地赶来，不知从哪里听来的消息：可以从脚上切两个关节接到手上！家属竟然强烈要求进行这个手术。当时听到家属这样的要求，我简直不能相信，员工已经受到一次伤害了，家长还要让他承受二次伤害！

  说实话，于公于私，我都不支持作这个手术，本来的一处残疾，这样人为操作后就成了两处残疾！他父母看起来是老实巴交的农民，反复和我说：“孩子以后还要结婚，缺了两节手指找不到对象，脚有点问题看不出来，手能看到。孩子在你们公司受的伤，公司几万块的手术费还是给得起的！”

  公司所有的人都不同意员工作手术，但员工象是被他爸妈洗过脑一样，也坚持要作手术，坚持认为公司不同意作手术就是为了省几万块的手术费。无论我们如何劝说，摆事实讲道理都无济无事。

  手术后，员工说接上的那部分一直没有知觉，我曾经见过接在手上的脚趾，手指和脚趾粗细大小不一致，非常怪异，一直呈紫色，好象血液一直不能输送到指尖。然后是漫长的康复期、休养期，足有一年半时间，但那后接上的那部分一直没有什么知觉，更别说灵活运动。

  接着是工伤鉴定，由单位申请，员工配合去劳动局指定鉴定单位进行现场鉴定；

  然后根据鉴定结果，进行赔偿沟通。员工的父母这次都没有来公司，却莫名地出来一位奶奶，已经快90高龄，头发花白，拄着拐柱，然后反复强调自己心脏不好、血压很高，年龄太大，动不动就头晕，路都走得不稳。唯一的指望就是大孙子，却在这里弄坏了手，公司要赔偿，至少要保证给孙子找到一房媳妇，在老家30万左右可以找到一房媳妇，公司必须给至少30万元，不给钱老太太就要在公司吃喝拉撒睡。然后一把鼻涕一把泪，反复说明孙子的未来被公司毁了……

  我们看看依据相关法规，公司该如何赔付。根据鉴定部门给出的鉴定结果是9级工伤，按2013年的工伤赔偿标准，所有费用归结如下：

  1、医疗费用：根据医院发票计算，总计约6.2万元；

  2、一次性伤残补助金：本人工资*9个月，员工当时在实习期，试用期2000元/月，计1.8万元；

  3、一次性工伤医疗补助金：4469*6个月，计2.68万元；

  4、一次性伤残就业补助金：4469*10个月，计4.47万元；

  5、停工留薪期工资：本人工资*18个月（原则上不起过12个月，但公司一直在发工资，没有进行追回）

  6、住院护理费：3787*80%*住院月数（公司一直安排员工在护理，此项费用不需支付）；

  7、住院伙食补助：20元*29天，计580元；

  8、劳动能力伤残鉴定费：280元；

  9、交通费：凭相关票据报销，合计约500元。

  工伤全部花费共计14.8万元，其中医疗费用、停工留薪期工资、住院护理费、伙食补助、劳动能力伤残鉴定费、交通费均已由公司垫付，只需支付员工三个一次性补助金共计8.95万元。

  后来怎么样，该怎么赔付？当然是按相关鉴定部门的鉴定结果进行赔付，公司多一分都不愿意出，如果你是老板，你愿意出这30万吗？

  想想这个员工，其实觉得他挺可怜的。父母也好，奶奶也好，只是为了多拿点钱，而不是真正站在他的立场上去考虑问题，那接在手上的脚趾，他自己也不愿意去看，夏天来公司时，都戴着手套。我们看不到他的脚，不知道缺失了脚趾会给他带来多少不便和痛苦，更看不到这样的决定给他的一生带来的是什么影响。

  对于出了工伤的员工，公司从来都是主动积极去处理的，但是，这样的员工和家属也确实让公司无奈。

  劳动法规很美好，如同一位曼妙美丽的女子，为了满足她物质或精神的要求，我们必须付出一定的代价，不断完善和提升自己，才能与之相匹配，想说爱你（劳动法规）真不是件容易的事！

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HR职业生涯中经历过几次仲裁、开庭，那种感觉就像是青春期的暗恋，表面沉着、冷静，内心却紧张、暗涌浮动。

对于HR老鸟来说并不是什么不凡的经历，但却是HR职业生涯一张深刻的留影，在心中每每想起，都泛起层层涟漪。

这里分享几个经历过的案例：

1、【劳务分包资质不达标，甲方担责】

工程行业一个劳动风险高的行业,特别是存在很多行业特有的一些属性，如“施工队”、“挂靠”等因素，导致常常发生劳动纠纷。之前经历过的建筑公司受理过仲裁、开庭、赔偿等等，伤痕累累，这里分享一个案例：

|“建筑工程公司A，合作分包公司B，施工队C，C为A提供劳务人员服务，负责建筑工程公司挖土方、搬运等附加值较低的业务环节,C不是实体公司主体，选择挂靠在B公司下经营业务，在合作过程中双方确定合作协议后，即签订合同、盖章等，其合同主体为A和B。

后续，在业务开展过程中，C施工队的工人由于操作不得当，导致工伤。由于C施工队及B公司未为施工员工购买社保，受工伤的员工自行承担了医疗费用后感到不公，逐通过仲裁申请B公司缴纳社保（含补缴部分），并要求公司承担相关医疗费用及补偿，B公司不予处理，要求C施工队解决，C负责人表示在建筑行业这种情况很常见，也在雇佣该员工时说明了不够买社保，员工自己也接受，所以不支付相关费用。

在仲裁机构进行案例处理时考虑强制手段管理时，发现B公司已注销登记，也就是说与B公司签订的合同无效。最终因C施工队并不是公司主体、B公司合同无效，向上追述责任主体为建筑公司A公司，最终由A公司承担相关社保费用及补偿。”|

在用工风险的范畴，建筑行业其合同效力、合同主体效力是重点风险防范点外，还有下游分包单位的资质等更是审核重点，建筑工程本身是一个非常大的系统性工程，每一个环节影响了项目的进展、业务、质量、成本，甚至一个环节的失误让企业消失。

 在审核过程中，对其企业的资质水平、有效期、二级分包单位的资质等都需要严格审控，稍不注意就惹得一身骚，炮制虽繁必不敢省人工。

不仅仅是建筑行业，在很多企业涉及到劳务分包、劳务派遣等，也是同样需要验证其企业资质等的。

2、【人员派遣化不买社保同样遭罚】

|“某劳动密集型公司，基于业务需要、成本考量、甚至一些用工风险，将基层的部分生产工人进行用工形式的调整，实施劳务派遣用工形式。

基于成本考量该公司不打算支付派遣员工的社保，并且合作的派遣公司为了揽到业务也接受这样的合作要求。

在合同细节中并不列入不够买社保的内容，而是私底下约定，并且劳务派遣公司通过和工人口头约定方式不够买社保。

不巧的是，在工人工作过程中发生工伤，工人不愿自己承担医疗费用，就将企业和派遣公司告到劳动监察部门，最终经判定，由派遣公司及甲方企业共同承担相关费用，并且甲方企业责令补缴前期社保费用并后续持续缴纳社保费用” |

从案例中不难看出几点：

1、  社保是强制缴纳，是不允许用任何形式代替、补偿、或不缴纳。

2、  劳务派遣用工形式，甲乙双方约定的不缴纳社保无效。

3、  劳务派遣用工形式中，甲方虽然支付了乙方派遣服务费用等，但甲方未支付给乙方代缴社保费用的事实，形成员工没有缴纳社保的事实，甲方负主要责任。

所以，很多企业以为将员工交给派遣公司，不是自己公司的员工了不买社保自己也没关系，这是对法律无知也是漠视。

将劳务派遣作为规避劳动风险甚至降低用工成本的方式，过于偏激或不可取，要知道劳务派遣只是形式上的转变、可以带来一些管理的便利，但是法律底线不变，即便改变了劳动合同的主体，但永远摆脱不了关联的责任。

3、【试用期如何顺利“延期”】

来一个正面的案例

|“某企业原与员工签订劳动合同不超过3年，试用期不能超过3个月，但存在一种特殊情况，部分试用期员工由于业绩处于达标边缘情况，作为企业想“延长试用期一个月再观察观察”，但从劳动法层面考虑是违法操作。而人力资源部门在掌握情况后，在后续和员工签订的合同改为了5年期，按照劳动合同可以约定试用期达6个月。在签署的劳动合同中签订的是6个月试用期，以及对员工的管理上均说明是试用期六个月，但是只要试用期绩效达标即可在满三个月时转正，否则就按照需要6个月试用期”。 |

这个案例是一个正面案例：

1、  劳动法规定不允许所谓的试用期延期只允许按照劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月执行。

2、企业灵活的用了这一条，用五年期合同争取了六个月的试用期，而在实际执行中大部分员工都是在三个月时就实现了转正，对于少部分“模糊”、欠佳的员工则多了“三个月”的考察期，让企业增加更多灵活的操作。

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我认为，做好劳动关系管理工作并不难的。因为，企业方代表是人，员工方代表也是人，双方发生分歧，产生矛盾和摩擦，都是在所难免，很正常。也是因为双方对待事物的“认知不同”而有所差异所导致的。只要我们的内心是站在“公允”的立场上，就能找到解决问题的办法。如何做？我先想讲三个小案例。

案例1、你希望员工懂法吗？

好多年前，我每一次上劳动关系管理培训课的时候，我都要问学员一个问题：“你们希望员工懂法吗？或者说，希望员工是一个聪明的‘懂法者’，还是一个不懂法的‘傻瓜蛋’。”

话音刚落，炸开了锅。讨论一会儿，集中起来，无非二个回答，有选“懂法者”的，也有选“傻瓜蛋”的，并且选“傻瓜蛋”的还占比大多数。问明他们选择的理由，回答居然是“傻瓜蛋”好管理，“懂法者”难对付。

我又问一个问题：在企业进行劳动关系管理，单一依靠法律法规有效吗？这一次的回答，却是出奇的统一：不是。

我又追问了：为什么你们希望员工是一个不懂法的？是不是‘傻瓜蛋’好管理，企业就可以不依法做事？自己可以糊涂一点做事？做错了也没事？因为，他们不懂法嘛，不会找我们麻烦去维权嘛。

追问到这里，培训教室一片寂静，每个人的脸部表情异常凝重。……。

解答案例1：我的回答是，希望员工懂法，这样双方都可以依法做事。遇到劳资双方有矛盾的时候，至少可以省去了“普法教育”环节，直接在法律法规的前提条件下，进行双方权利、责任及义务的协商。

这就是我们通常所讲的，劳动关系需要“法治”环境而不需要“人治”环境。一个企业，“法治”环境越健全，则劳动关系越和谐。

案例2、您会在企业里公布自己的联系方式吗？

我的主张和习惯做法是：人力资源管理者，进入企业第一天，就把自己的手机号、QQ聊天号及邮箱地址告诉员工。并且告诉员工，有什么事情，可以找人力资源部来解决。

有一天，总经理问我（包括老板也问我），为什么员工最近很少找他？我的回答是：很容易，把我的电话号码换成您的，公布给员工，马上您就有电话来了。总经理赶紧说：不不，正是我想要的，谢谢你的帮助，太好了。

我问培训课堂上的学员，会不会也这么做？结果是：只要很少部分的人会这么做，大多数人力资源管理者，不认为这是一件应该做的事情。

解答案例2：其实，企业的劳动关系管理没有那么可怕。从员工管理入手，用心去做，就可以降低走上劳动争议终端的可能性，就会获得成功。用心去做，首先要让员工及各级管理者接纳自己，让他们感受到我们是真心地对待他们，是为他们好，与他们真心交朋友，自然就服从企业管理。

案例3、老板问我：“为什么员工不把企业当成家那样认可？”

因工作原因，我经常与老板在一起谈论，谈论企业的事，自然也谈论老板的心事。有一次，老板就问我：“做企业家怎么样算是成功的？为什么员工不把企业当成家那样认可？”

我回答老板说，其实，员工很单纯，也很朴实。他们到企业来，只做二件事，一件事情是把自己的劳动成果（报酬）拿回家，养家糊口；第二件事情是让自己快点成熟，可以拥有更多的资本，去换取更多的报酬，实现自己的梦想。我们只要真心对待他们，我相信“人心都是肉长的”，他们不会拒绝帮助他们的人，他们更会记住企业给予他们个人力量无法实现梦想的各种机会。所以，我们人力资源部应该努力地使员工认可：企业就是自己的家。

解答案例3：人力资源管理者，天天在企业里，既要学会进行员工心理的疏导，也要学会进行老板心理的疏导。

三个案例，告诉了我们，做好劳动关系管理工作并不难的。我总结后的心得是，只要抓住八个成功要素即可。

第一，建立员工管理系统；第二，坚持“三先”原则；第三，疏导员工压力；第四，建立员工申诉通道；第五，正能量引导员工；第六，抓住关键事件；第七，集体协商决定；第八，管理风险控制。若将八个成功要素内容全部展开，本篇有限不方便。我就说说比较可行的“三先”原则。

“三先”原则，就是“约定在先、告知在先和预防在先”。这对于员工管理工作做得是否顺利特别重要，好多企业劳动争议的发生，都是由于“三先原则”的缺失所导致的。

1、约定在先

约定在先，是指把企业如何进行员工管理的内容与员工切身利益有关的管理规定内容，尤其是法律法规规定的约定内容，都需要约定在与员工订立的《劳动合同》文本内。

比如，《劳动合同法》中的第三十九条有规定，劳动者出现了这些行为，企业可以解除劳动合同，并且不需要支付经济补偿金。

这一条款在应用过程中，需要特别注意的就是，如果企业对于法律法规的条款内容有详细的规定和解释，也为了更好地进行自主经营活动需要而制定的规章制度的内容，在进行劳动合同的订立时，均可以约定在《劳动合同》中。这一点，也是法律赋予企业自主经营的权利。

2、告知在先

告知在先，是指把企业如何看待某些事件，并对其进行某种处理的管理办法提前告知员工。作为劳动者在知道了企业有这些管理规定，一般来讲，就不会去触犯，除非有意和故意。

比如，《员工手册》就是一份告知在先的最好的企业管理规章制度的浓缩文本材料，这份材料内容的缺失，就失去了“告知在先”的作用。从另一个角度来讲，也使企业失去了企业维权的机会。

告知在先的内容，不仅仅是指规章制度，还包括有关员工权利方面的内容。比如，有的企业解释年终奖是：“根据年终企业经济效益的评估结果，有盈余的，发放时以“在职人员总数”为基数，结合个人的工作业绩绩效考核结果予以兑现。在年终经济效益核算尚未进行之前的离职人员，由于企业是否有盈余无法评估，故不作离职年份的年终奖的另行核算和发放。”有了这个解释的告知在先，这一类的劳动纠纷也就少了很多。即使有纠纷，也很容易处理。

3、预防在先

预防在先，是指人力资源管理者预先思考、分析和评估可能会发生的管理问题，提前做防范性的处理。这预防在先，尤其在生产安全管理、消防安全管理、质量管理方面特别有效。

比如生产安全管理，不是单单依靠组织一些培训课就可以预防的，而是要去寻找可能会发生安全事故的源头，铲除这些不安全源头。比如，禁烟企业可以做到：所有人员进入厂区不准携带打火机和香烟。有携带者一律没收，有二次携带的记录者，作“严重违反规章制度处理，解除劳动合同，不予经济补偿”的处理。

有时候，我们的管理之所以无效，有很多原因：一是，没有规章制度可依；二是，制度中对于违规行为处理的标准偏低，不足以触动违规者的利益而引起重视；三是，制度执行不严，或者完全把制度弃之，全当没有。

因此，我们的预防在先，一要制定严厉的规章制度，二要坚持依法治理。

“三先”原则，不难理解和应用。同理，做好劳动关系管理工作并不难。

我之前还有几篇文章，仅供参考：

《企业劳动争议事件频频发生的三大原因》：https://www.hrloo.com/rz/14228118.html

《HR主管成熟的标志：能控制劳动争议事件发生的概率为最低》：https://www.hrloo.com/rz/14244146.html

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       在提请劳动仲裁或诉讼时，很多人会提交《劳动合同》、胸卡、银行卡流水单等，但对于录音证据往往认为效力有限、取证不易，而忽视甚至放弃。其实，申请仲裁时我们除了需要填写《申请书》外，还需要递交《证据材料清单》，清单中详细列明了证据种类分为：书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。其中常见证据材料名称中包括：录音录像及录音录像书面材料。因此，不论是劳动仲裁还是诉讼，证据清单中都包括视听材料。而且，还有因为视听材料翻盘的案子。所以，在仲裁或诉讼前搜集、理清证据很重要。

【案例】

       赵某于2013年7月16日入职某公司，岗位为厨师，月工资2800元。在职期间赵某无休息日，公司也未给其缴纳社会保险。2017年2月18日公司将赵某辞退，没有任何赔偿。

       2017年2月24日，赵某向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认赵某与公司自2013年7月16日至2017年2月18日期间存在劳动关系；要求公司支付赔偿金、加班费、未休年休假待遇。公司对赵某的主张不认可，称双方不存在劳动关系。

       2017年4月12日，仲裁委员会驳回赵某全部的仲裁请求。赵某对裁决不服，起诉至一审法院，要求确认劳动关系、赔偿金、加班费和未休年休假工资。

       一审中，赵某提交的证据包括：录音光盘及材料，是赵某与公司法人程某的电话录音，证明双方存在劳动关系、劳动关系存续期4年以及赵某被庆胜通达公司辞退的事实。公司对该录音真实性不认可，但不申请鉴定，因此，法院对该录音予以采信。

       录音载明：赵某：“我是做饭的老赵，”程某：“啊，啊”，赵某：“我这边现在工作吧，找好几个单位，都不招人了，你看那头能不能留我再干几天啊？再干一年半载的？”程某：“我看一下，我看一下。”赵某：“这个工资吧，原先两千八，你呢，给我少点也没事，两千五六都可以，是吧？”程某：“行，我看一眼，我看一眼，行吧？”

       录音表明，程某知晓赵某是其公司做饭的老赵。因此，结合全案证据，法院确认赵某与公司之间存在劳动关系。

       一审判决：确认赵某与公司自2013年7月16日至2017年2月18日期间存在劳动关系……。

       一审判决后，公司不服，提起上诉，请求撤销原判并依法改判。

       二审法院认为，赵某提交录音以证明双方存在劳动关系。公司对该录音不申请进行鉴定，故本院对该份录音的真实性予以采信。赵某在与程某的对话录音中明确表示自己的身份为“做饭的老赵”，程某作为公司的法人对赵某的身份并未提出任何质疑，赵某在随后的交谈中表达出希望能继续工作并且同意降低待遇的意愿，程某表示可以考虑一下。对话录音能够充分证明，公司的法人程某知晓赵某的身份以及此人的具体工作内容，并且能够就赵某的工资待遇以及工作期限等问题进行对话交谈，故一审法院结合在案证据采信赵某的主张，确认其与庆胜通达公司之间存在劳动关系并无不当，本院对此予以确认。

       判决：驳回上诉，维持原判。

案例来源：北京市第二中级人民法院

案号：（2017）京02民终11589号

       在采用视听材料证据时，我们也要注意以下几个方面：

一、视听材料的真实性

       我们在搜集视听材料时，无论是录音还是录像都要保证完整性、清晰度。不能私自进行剪辑、修改、模糊等，否则很难被取信。

二、视听材料的合法性

       在整个视听材料中，不能出现胁迫、威胁、暴力等，也不能出现侵害对方人格、人身安全等情节，否则也很难被取信。

三、视听材料与案件的关联性（可以证明什么）

       我们无论递交何种形式的证据，都应与本案件相关。证据之间可以结合或佐证、补充，但都要保证视听材料证据与案子的相关性。

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企业应当按照劳动合同的约定及时足额支付员工的劳动报酬。但在市场竞争的冲击下，企业经营的不确定因素将会更加突出，这就会形成虽然企业经营效益下滑，但员工的工资不能降低或延迟支付的尴尬局面。试看下面的案例。

【案件回放】

老板过冬，员工过年

李某等人是北京某房地产集团公司的设计师，主要从事房地产开发项目景观设计。2017年上半年，由于政策影响，使得房地产行业受到冲击，房价下降，新开发的项目锐减。城门失火，殃及池鱼，李某等人所在的设计部门从2017年5月到11月底，业务量同比减少了50%，整个公司举步维艰。由于李某等人为业内顶尖的设计师，公司老板并未采取裁员措施以自救，而是通过借贷来维持公司的运转。但在2017年12月份，李某等人在工资支付上与公司产生了争议，双方签订的劳动合同约定，李某等人工资由三部分组成：基本工资+项目奖金+年底三薪。其中李某等人的基本工资根据级别和能力从13000元到25000元不等，项目奖金是根据项目效益的15%来提取，年底三薪是指每年12月份除支付正常的基本工资外，还需要再支付2倍的基本工资。由于2017年公司效益下滑，公司老板认为，年底三薪中另外2倍的基本工资属于奖金，企业有自主决定权，且在目前形势下，企业也无力支付，但李某等人却认为，年底三薪是劳动合同约定的员工应得报酬，非经员工同意，企业不得随意克扣。双方协商不成，李某等人向人民法院申请支付令，人民法院于2018年1月23日向该企业发出了支付令，要求支付李某等人的年底三薪，无奈，企业又一次通过借贷支付了李某等人的年底三薪。

【律师分析】

根据劳动合同的约定，由于企业并未对员工享受年底三薪的待遇附加任何考核条件，根据《劳动合同法》第29条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第30条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”因此企业应当支付李某等人的年底三薪，人民法院发出支付令符合法律的规定。但该企业在对待支付令上显然缺乏法律的基本常识，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的规定，支付令是人民法院向债权债务关系清晰，双方又不存在其他债务关系的债务人发出的，要求债务人限期履行债务的法律手段。根据《民事诉讼法》第193条规定：“债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。”第194条规定：“人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。”因此，本案中，企业完全可以向人民法院提出异议，终结支付令的法律效力，为企业解决问题赢得时间。

【律师忠告】

老板过冬，员工过年，好一个寒冷的冬天！本案的核心问提在于企业与员工约定劳动报酬时存在巨大的风险，没有体现风险共担的原则。市场影响，企业经营的不确定因素在增加，在双方约定劳动报酬时，一定要为员工取得劳动报酬设定相应的条件，体现风险共担的原则，基本建议如下。

1．固定工资与浮动工资相组合

企业与员工约定工资时，应当将工资拆分为固定工资和浮动工资。固定工资是员工提供了正常劳动后，公司必须支付的工资，而不需要考虑公司的经营效益；浮动工资是在员工提供了正常劳动后，根据创造的效益支付给员工的工资。前者目的是为了保障员工的基本生活，后者是为了提高员工的生活品质。因此，当固定工资的比例提高，企业的风险就大；反之，则员工的风险大。这就需要企业在与员工约定工资时，充分地考虑固定工资与浮动工资的比例问题。但在目前金融危机严峻的背景下，建议企业适当增大浮动工资的比例，以降低经营风险。

2．浮动工资之员工奖金约定

奖金属于员工的浮动工资，应当与员工的贡献和企业的效益相挂钩，但本案中，劳动合同约定企业在年终时支付员工三薪，实际上是将浮动工资固定化了，这才造成了老板过冬、员工过年的不利后果。对于奖金应当约定为：“甲方根据乙方工作表现、工作量、贡献大小及公司经营状况，决定是否向乙方发放奖金及奖金数额、方式和时间。”这样约定不但体现了风险共担的原则，而且保障了企业在奖金发放上的主导权。

3．浮动工资之提成工资约定

销售类企业根据员工的销售业绩，往往会设定提成工资，即根据员工的销售额，提取一定的比例作为员工的提成工资。但在约定提成工资时必须考虑以下三点：(1)明确提成比例，分段递减的办法比较科学；(2)明确提成的基数，一般以纯效益为基数提取比较合理；(3)明确发放的时间，一般以到账计提为原则。

4．做好减发工资的约定

   由于金融危机的影响给企业经营带来的不确定性，企业在与员工约定工资时，一定要约定工资如何调整，当然这里的调整也包含降低员工工资的调整，比如具备什么条件之后，企业通过一定的程序就可以调整（主要是降低工资）员工的工资。

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案例分析题（100分）:

阅读以下案例，回答第1－10题。每题答对10分；答错不得分，扣工资！扣年终奖！

时间：2018年1月31日

地点：办公室（深圳）

人物：

王阿玛，王朝公司懂事儿长；

王额娘，吏部尚书（人力资源）；

王不二，佛系员工， 2017年1月1日入职工作。

事件：

王阿玛：王不二你个鳖犊子，昨天见网友不上班，客户很生气！后果很严重！公司赔了好几万！朕要开除你！永不叙用！朕一分钱都不会给你！

王不二：王阿玛您听我解释，我昨天·￥%……

王阿玛：朕不听！朕不听！你走吧！

王不二：去球吧！上个月工资也没发！走就走，你逼我的！

前情回顾：

王阿玛“口谕”：试用期3个月，试用期俸禄4500元，转正后俸禄5000元。

王阿玛“圣诣”：2017年4月1日，王不二与公司签订了劳动合同2年，劳动合同期限2017年1月1日－2018年12月31日，前3个月为试用期。

2018年1月29日，王不二要请假1天见网友，王阿玛不依。在爱情的感召下，王不二提前微信告知王阿玛后，毅然赴约。

提示：

有可能出问题的地方已经加粗显示，假如你是吏部尚书，回答以下问题。

问：

1、王不二走后，应当怎样做避免损失扩大？

2、对王阿玛有何建议？

3、对王不二工资应当在何时结算？

4、如果要找王不二调解，用人单位有何筹码？

5、王不二的实际工资报酬如何计算？

6、你认为王不二有可能向公司主张哪些补偿/赔偿？

7、你认为王不二有可能主张补偿/赔偿的数额如何计算？

8、如果王不二准备申请劳动仲裁，公司有哪几个时效问题可加以利用？

9、如果公司备份的王不二劳动合同丢失，有哪些可能的应对方案？

10、王不二请假未获得批准擅自旷工，用人单位可以直接辞退吗？

各位卡友可以先在评论里自己试着写写答案，然后再看解答哦~~

答题建议：

1、王不二走后，怎样避免损失扩大？

A、用人单位需发送函件表明王不二主动旷工，不服从安排、主动离职，要求其回公司上班/办理离职交接，否则，予以辞退。

B、搜集果没有员工手册/规章制度，确认是否属于违法辞退。

2、给领导的建议？

提请王阿玛三思而后行！员工在公司工作，才有权利对其进行奖惩，员工离职后，双方对立，王阿玛就不是懂事儿长了。（这一条不再展开解释，仁者见仁了！《劳动合同法》第三十九条）。

3、王不二离职后，其工资应当在何时结清？

答：《深圳市员工工资支付条例》第十三条规定，用人单位与员工的劳动关系依法解除或者终止的，支付周期不超过一个月的工资，用人单位应当自劳动关系解除或者终止之日起三个工作日内一次付清；支付周期超过一个月的工资，可以在约定的支付日期支付。

各地政策可能有差异，可查询当地相关规定！

4、如果要找王不二调解，用人单位有何筹码？

联系客户单位，配合出具损失证明，要求王不二赔偿因旷工导致的用人单位损失。未必全部得到法律支持，但实务中非常有效！单位损失可以作为与员工谈判有效筹码！《劳动合同法》第九十条。

5、王不二工资报酬如何计算？

A、元旦加班工资（有可能遗漏的地方，非标准答案）。

B、“上个月”工资。

C、2018年1月份工……

6、王不二有可能主张哪些赔偿？

A、试用期约定3个月不合格！《劳动合同法》第八十三条。

B、入职后未在1个月之内签订劳动合同！《劳动合同法》第八十二条。

C、违法解除劳动合同赔偿金。《劳动合同法》第八十七条。

7、赔偿计算方式？

A、试用期赔偿：5000元/月*1个月。

B、未签订劳动合同双倍工资差额：5000元/月*2个月。

C、违法解除劳动合同赔偿金：5000元/月*1.5月*2倍。

8、用人单位有哪些时效可以利用？

A、试用期违法期间为2017.3.1-2017.3.31，试用期赔偿的仲裁时效为1年，2018.3.1前需申请仲裁。

B、未签订劳动合同期间为2017.2.1-2017.3.31，主张双倍工资差额的仲裁时效为1年，2018.2.1前需申请仲裁。

C、违法解除劳动合同赔偿金，仲裁时效1年，自离职之日起计算。

随着沟通时间延续，每过一天，王不二能够主张的赔偿即可少算一天（《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条）。

9、劳动合同丢失后，可能的补救措施？

A、入职申请表。具备劳动合同的必备条款后，可以认为属于书面劳动合同的形式或者范畴。

B、签订劳动合同登记表。劳动合同的摘要记录，王不二签字后，视为对双方签署书面劳动合同的确认。

10、王不二请假未获得批准擅自旷工，用人单位可以直接辞退吗？

A、核对用人单位规章制度有无关于迟到/旷工的具体规定，具体到迟到X小时/旷工X天可以扣减工资/辞退。

B、如果用人单位没有相关的规章制度，或者规章制度中无“旷工一天为严重违反规章制度行为”的相关规定，那么用人单位的辞退行为构成违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。

注意：规章制度制订需经过民主程序，否则，不适用！《劳动合同法》第四条。

法条链接：

《中华人民共和国劳动合同法》

第四条　……

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

……

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

第十七条　劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

……

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

……

第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

……

第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

……

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

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文|任康磊

年末了，许多小伙伴们公司绩效考核的成绩出来之后，开始准备实施“末位淘汰”了。然而末位淘汰具体该如何实施？过程中可能会存在哪些法律风险？接下来和大家一起探讨一下。

【案例1】

2013年7月，小王进入A公司担任销售岗位，同时该公司通过网上公示的方式将规章制度告知各员工，其中有一部分内容涉及销售人员的绩效管理。制度中规定，将销售员工分成A B C D四个等级，不能胜任工作的员工将被定为D。

小王刚开始工作非常努力认真，销售业绩也不错。但好景不长，市场竞争日渐激烈，小王的销售业绩也出现了明显下降。2014年上半年，小王的综合评分排名一直处在销售部的末位。

2014年5月初，人力资源部通知小王，根据公司销售人员绩效管理办法，他已被列入末位淘汰的人员范围，公司决定解除与他的劳动合同，且没有任何补偿。小王对公司解除劳动合同的决定不服气，非常郁闷。

【案例2】

快到春节了，在某制造企业工作的小李，最近也很烦恼，因为他很可能因绩效考核处于末位而面临“被淘汰”。小李隐约觉得，他并非主观不努力。

小李因身体原因，已连续2次在部门排名倒数第一，刚刚结束的第4季度考核结果眼看也要出来。根据公司规定，连续3次考核处于末位的，将被解除劳动合同。丢了饭碗，眼下这个春节可怎么过？而且在亲友面前也很没面子。他该怎么办呢？

【解析】

用人单位为了企业的发展，可以结合各岗位的特点，设定考核指标，以末位淘汰制作为标准对员工进行考核，并根据考核结果对得分靠后的员工进行淘汰的管理制度。但是排名末位不等于不能胜任工作，同时用人单位应对此负举证责任。

根据《劳动合同法》的规定，在员工不能胜任工作时，用人单位还应当对员工进行调岗或培训，在员工仍不能胜任工作时方可与劳动者解除合同。因此，仲裁委员会认定乙公司解除合同违法，支持甲的赔偿金请求。

本案涉及企业的末位淘汰制度等相关法律问题，对于企业有一定借鉴意义。

一、“末位淘汰制”属于用人单位的内部规章制度范围。

根据我国《劳动合同法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”该条文对用人单位的规章制度进行了规定。

用人单位的规章制度要获得法律的认可，须具备如下几个条件：

1.制定程序合法。

2.履行告知义务。

由于“末位淘汰制”属于涉及劳动者切身利益的重大事项，用人单位将其制定为单位的规章制度，要履行前述的制定程序和公示义务，才可能得到法律的认可，成为用人单位管理员工的依据。

二、“末位淘汰制”能否作为劳动合同的解除条件，对此我国对于用人单位单方面解除劳动合同的情形是法定的。

首先，《劳动合同法》第三十九条，第四十条规定了用人单位的单方解除权。

其中，用人单位能够援引解除劳动合同的条款主要有：“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”或者“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。

由于“末位淘汰制”属于用人单位的规章制度，并不意味着用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方面解除劳动合同。因为劳动者业绩居于末位，不能等同于构成“严重违反用人单位的规章制度”。“严重违反用人单位的规章制度”是指劳动者明知或应知规章制度的存在，却由于主观故意或重大过失，实行了严重违反规章制度的行为。

然而，处于“末位”往往不是员工故意为之，而是由于其他客观原因才导致这一结果的发生，“末位淘汰制”并不禁止也不可能禁止劳动者的工作业绩在单位内部居于末位，因此，用人单位不能据此解除与劳动者的合同。

其次，劳动者业绩居于末位，是否适用“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的规定，也要具体情况具体分析。劳动者业绩居于末位，可能是其不胜任工作，也可能其能够胜任工作，却因其他因素在考核中居于末位。因为末位总是客观存在的，每次考核，总会有人居于末位，考核不合格不能直接等同于不胜任工作。

因此，用人单位不能因为劳动者业绩居于末位，就主张其不能胜任工作而解除合同。同时，用人单位应当注意到，即使考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也无权直接解除合同，而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，只有在仍不能胜任工作的情况下，才能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。

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任康磊，MBA，曾任世界500强、国内大型A股上市公司HRD。注册国际高级职业经理人（ACI认证），国际注册高级职业培训师（AIVCA认证）、国家高级人力资源管理师、国家高级心理咨询师、国家职业生涯规划师、大学生实习就业指导师、三茅网百人计划导师。十余年人力资源从业和管理实战经验，专注于解决人力资源管理实操问题。著有：《精进之路：千万年薪的秘密》。任康磊的人力资源管理课，愿与您一同成长。

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