用人单位在劳动合同解除时需要做什么?
劳动关系的结束,分终止和解除,而解除包括了协商解除、员工单方解除、用人单位单方解除(包括裁员)等情形。在这些情形下,用人单位到底应做好哪些工作呢?
从避免劳动争议的角度,我们总结了如下8个用人单位常忽略的工作,用人单位应予避免(对于一些职业病岗位应作检查等非常见问题,不在本文表述)。
一、没有对劳动合同的解除申请作出批准
如果劳动者提交的是解除劳动合同的申请书,那么应理解为不属于严格的行使单方解除权情形,用人单位需明确作出批准,以免劳动关系处于不明确的状态。常有单位因为没有作出是否同意或批准的回应,而劳动者又回来上班,导致认定劳动合同未解除。
如果劳动者提交的不是解除劳动合同申请书的,本条可以忽略。
二、没有获得或者发出解除劳动合同的通知书
解除劳动合同的申请书与通知书不同,对于劳动者而言,前者可理解为具有协商的性质,不能严格认为申请书发出而劳动合同即解除(当然还要具体分析相应内容)而后者则肯定为一种形成权,一旦送达对方,解除的事实已确定。
对于用人单位而言,除了违法解除可能最终被裁判需继续履行劳动合同以外,同样也确认了解除的事实已确定。
当然,对于劳资双方而言,解除的理由、程序不同,后果迥然。
三、带薪年休假没有提前安排
劳资双方均应明白该权利义务,如没有在离职前安排休年休假,要按工资的300%支付未休年休假工资(因100%已在原工资中,所以实际是按200%支付)。
四、没有对竞业限制作出处理
如果在劳动合同解除前即签订了竞业限制的协议,则此时双方要明确是否在离职前解除,否则在离职后双方均需按竞业限制的约定履行相应的义务。
笔者认为,对于用人单位而言,如果在劳动合同解除之前即解除竞业限制协议,因为此时的竞业限制还没履行,所以用人单位有解除权,且无需支付补偿。
比如广州中院就持此意见。广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭《关于劳动争议案件座谈会的意见综述(2015年)》19.劳动关系存续期内,用人单位主张解除竞业限制协议,是否支持,是否需要支付经济补偿?若劳动关系终结后,用人单位立即主张解除竞业限制协议,是否需依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第九条第二款的规定支付3个月的经济补偿?劳动关系存续期内,用人单位主张解除竞业限制协议,予以支持,因劳动者还未离职并履行竞业禁止义务,用人单位可以不支付经济补偿金。在劳动关系终结后,即使用人单位立即主张解除竞业限制协议的,依照规定,也应支付3个月的经济补偿。
如果双方没有对竞业限制作出相应的约定,此时用人单位要求劳动者签订竞业限制协议的,劳动者当然可以拒绝。
五、没有出具解除劳动合同的证明、办理档案及社会保险关系转出
《劳动合同法》第八十九条的规定,用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
《劳动合同法》第五十条第一款规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
单位出于各种原因,没有向员工出具离职证明及办理社保转移,这种情况下可能会被劳动行政部门处罚,如因此导致员工造成损失的比如无法入职新单位、无法申领失业保险等,原单位还需承担赔偿责任。
六、没有通知工会
如果是单位解除而没有通知工会,即便解除事由合法,程序也违法,需承担赔偿金。
一般来说,如果用人单位成立了工会而没有在解除劳动合同时通知工会的,则属于违法解除,但如果工会没有成立的,则不用通知。
不过有些地方规定或实践中认定,如果没有成立企业工会的,也需要通知基层工会。
七、没有及时支付经济补偿、结算工资
《劳动合同法》第五十条第二款规定,劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。
《工资支付暂行规定》第九条规定,劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时,用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。
《劳动合同法》第八十五条规定,用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:……(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
八、没有对劳动合同的解除或终止签订书面的协议
解除劳动合同时如果双方没有争议的,应将相应的解除原因、相应的解除后义务通过书面的方式确定,书面协议中的“双方再无争议”是必须的条款,以免后续争议不断。
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