年底是非多，律师来帮忙！——本期嘉宾：冼武杰律师

    好的！很高兴参与访谈！如果让我系统归类HR遇到的法律问题，我觉得大致有以下这些：

    一、劳动合同争议：1、确认劳动关系争议；2、订立劳动合同争议；3、二倍工资争议；4、劳动合同效力争议；5、变更劳动合同争议；6、履行劳动合同争议；7、解除劳动合同争议；8、终止劳动合同争议；9、赔偿损失争议；10、违约金争议。

    二、工作时间争议；

    三、休息休假争议；

    四、劳动报酬争议：1、工资争议；2、加班工资争议。

    五、社会保险争议；

    六、福利待遇争议；

    七、劳动保护争议：1、未执行国家劳动保护标准的争议；2、女职工劳动保护争议；3、未成年工保护争议。

    八、竞业限制争议；

    九、服务期争议；

    十、履行集体合同争议；

    十一、劳务派遣争议；

    十二、非全日制用工争议；

    十三、涉外劳动争议。

    我的执业观念啊，努力想想，应该是为中华而努力做律师吧，要知道，一包中华好多米米啊，呵呵。刚才是开玩笑，熟悉我的人都知道，我是不抽烟的，所以，以后HR来找我，千万不要给我递烟，递上一根两根的没意思，要送，怎么也得送一箱吧，哈哈。再次强调一下：以上说法，纯属玩笑，如有雷同，也是巧合，照此操作，概不负责。

    自己做律师，真正的想法是：竭尽所能，全心全意维护当事人的合法权益，也希望通过自己的执业，让中国的法制环境更加完善和美好。

    一听到职务这个字眼，我就哆嗦，咱从小就没当过什么班干部、也没当过什么三好学生，所以，你一说职务，我就以为这是个问题，果真是问的我吧，哈哈。

    我目前主要的社会职务担任我媳妇的老公以及我孩子他爹这两个主要岗位，同时兼任我们家的洗碗工、清洁工等一系列次要岗位。当然，我是很想担任我们家的财政部长一职的，但这个念头，被我老婆无情地给掐断了，她让我想也别想，对此，我表示，这让我情何以堪啊。

    又跟大家开个玩笑，希望别介意。

    我现在在深圳市劳动人事仲裁委员会担任仲裁员，同时也是深圳律师协会劳动与社会保障专业委员会副主任。

    和这样的人……我真的对话不下去了……老板，救命啊！

    接下来，我们还是来看网友提问吧，如果你再这样犯蛇精病，我就跟老板说取消你这次的采访！！

   （好，我现在严肃回答问题！选择这个问题是违反计划生育政策的女职工的法律关系问题是实践中的热点。）

    该员工的行为显然违反了我国的基本国策：计划生育政策。你的问题，其实就是：违反计划生育政策的女职工应如何休假，应享受何待遇？

    《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假。” 法律之所以要作出这样的规定，是为了保障怀孕生育的女职工有足够的时间来恢复身体健康，毕竟，人的身体健康权才是第一位的。因此。产假本身并不以是否符合计划生育政策为前提条件，产假与生育的次数无关，只要女职工有怀孕生育的事实存在，不论其是符合计划生育政策还是违反计划生育政策，单位都应当无条件地给予女职工足够的产假时间，确保女职工能顺利恢复身体健康。单位不能拒绝女职工的休产假申请。

    因此，该女职工，既不属于休病假，也不属于休事假，应休产假。关于待遇，目前的司法实践倾向性的意见是认为：违反计划生育政策的女职工，不享受生育保险待遇，即：生育医疗费用自理，无产假工资或生育津贴。

    鉴于该女职工在休产假期间，仍与公司存在着劳动关系，如单位不承担员工的社保，则该做法是违反了社会保险法的强制性规定的，如此操作，一旦女职工以公司未依法缴纳社会保险费用为由主张被迫解除劳动合同并要求支付经济补偿金的，则公司存在着法律上败诉的风险。

    故如想降低成本，个人建议：1、依法制定的规章制度或劳动合同中明确规（约）定：违反计划生育政策属于严重违反公司规章的行为。一旦女职工违反计划生育政策的，则公司可以女职工严重违反公司规章制度为由予以辞退，这在不少地区还是可以获得司法支持的。2、跟女职工协商，签订《劳动合同中止协议书》，约定：产假期间，双方中止劳动合同的履行，互不承担劳动用工的义务。如此一来，不缴纳社会保险，也有合同可以支持了。

    另外，我在2011年的时候曾写过篇文章《如何处理违反计划生育政策的女职工》，笔名：安安的爸爸，文章里面会更具体的阐述了违反计划生育的一些法律问题，你也可以百度一下该文。

    您好，请问广州市男职工的陪产假一共有几天，具体法律是怎么规定的？是按照单位的规章制度来吗？

   （选择回答这个问题是可能不少HR对如何休看护假并不太清楚）

    这里跟大家介绍一下广东地区产假天数以及男职工看护假的一些法律知识:

    一、女职工生育，产假98天，其中产前休假15天。另外：难产的增加产假 30天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿增加产假15天。实行晚育者（24周岁后生育第一胎）增加产假15天（深圳地区是在广东省的标准上又增加15天，所以，深圳地区的晚育假是30天）。领取《独生子女优待证》者增加产假35天。这里强调一下（我看其他卡卡有问到晚育假的问题），晚育假仅限于24周岁后生育第一胎的，所以，生育第二胎是不享受晚育假的

    二、男职工看护假10天。男职工享受看护假的前提是：1、男职工配偶生育第一个子女休产假的；2、领取有《独生子女优待证》。

    三、男职工休看护假的程序：男职工配偶生育第一个子女的，可在配偶产假期间申请休看护假10天。在小孩出生后三个月内没有按规定办理《独生子女优待证》的，已休的看护假作事假处理。

    四、与广东省境内的企业建立劳动关系的职工可享受上述假期。

    五、产假、看护假的假期原则上应一次性连续安排，假期内遇公休假日的，均不另加假期天数，即产假和看护假包括了法定节假日和休息日。

    六、产假、看护假期间，照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。

    七、如单位的规章制度规定的看护假天数多于法律规定的10天，则多出的天数，视为单位的福利，按照单位的规章制度执行，如单位的规章制度规定的看护假天数少于法律规定的10天，则单位的规定违法，应按法律规定来执行。即实践中的认定原则是：就高不就低。

    八、法律依据：1、《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第六条、领取《独生子女优待证》者增加产假35天，产假期间给予男方看护假10天。2、《关于机关、企事业单位职工生育子女期间有关假期的通知》：机关、企事业单位自愿终身只生一个孩子的职工，符合《厂东省计划生育条例》有关规定生育第一个子女的，可在配偶产假期间给予男职工10天看护假。看护假期间，照发工资。在小孩出生后三个月内没有按规定办理《独生子女优待证》的，已休的看护假作事假处理。

   （选择回答这个问题是调岗调薪是实践中普遍遇到的问题，如何有效地调岗调薪，是众多HR很头疼的问题）

    我们先看法律规定什么情况下可以调岗呢，大概有以下这些情形：1、协商一致的，可以调岗；2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以调岗；3、劳动者不胜任工作的，可以调岗；4、怀孕女职工从事容易引起流产、早产、畸胎的特殊作业的，可以调岗。5、调岗实际履行超过一个月，劳动者无异议的，这种情况下，视为实际变更（司法解释四第11条）。当然，可以调岗了，不是说可以随便调整工作岗位，实践中，裁判机关还会审查用人单位调岗的合理性，如果调岗不当的，也不会获得支持，如：公司总经理不胜任工作，被调整为前台文员，这种情况下，会认定调岗不当。

    除了上面这些情况，是不是就不允许用人单位单方面进行调岗了呢？这又涉及到另外一个问题：用人单位的经营管理自主权的问题，在人力资源管理领域，通常会认为，用人单位可以单方决定劳动者的工作岗位等，这是用人单位行使其经营管理自主权的体现。现阶段的司法实践中，其实还是很大程度上认可用人单位的管理自主权的，如广东地区的司法精神认为：具备以下条件的的调岗会被认定为是有效的：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。

    基于上述的分析，调岗是否有效，其实法官或仲裁员更多的是审查合理性。

    我们再看法律规定在什么情况下可以调薪：1、协商一致的，可以调薪；2、不胜任工作而调岗的，可以调薪；3、调薪实际履行超过一个月，劳动者无异议的，这种情况下，视为实际变更。一样的道理，可以调薪，不是说可以随便调整数额，如调岗一样，依旧要审查其合理性。

    实践中，要想调岗调薪获得裁判机构的支持，个人建议如下：1、合同中约定什么情况下可以调岗至何岗位；2、合同中约定不胜任工作调岗至何岗位后，该新岗位的工资是多少钱。当然，合同中的约定要适当合理一些，如果太离谱了，即使事前有约定，但也不会被支持的。3、不胜任工作一定要有考核结果和数据予以证实，翔实、有数据和事例的绩效考核会比干巴巴的绩效考核更能获得裁判机关的认可。

   （这个问题问得很好，这个问题的焦点在于用人单位解除劳动合同事由的发生是否有期限限制，所以，选择回答）

    在司法实践中，经常遇到用人单位以劳动者前一劳动合同期内或多年前出现的过错而解除当前的劳动合同，或是劳动者因为用人单位在前一合同期内或多年前的违法行为而提出被迫解除劳动合同。在审理这类案件时，法官或仲裁员往往会处于两难的境地，一方面，法律并未对劳动合同解除事由的发生时间作出限制，用人单位或劳动者以多年前的失职或违法行为提出解除劳动合同，这个在法律上并没有障碍。另一方面，劳资双方中的任何一方在对方具备解除劳动合同情形当时并没有提出解除劳动合同，而是继续延续劳动关系，甚至是续订了劳动合同，在事过境迁后，却以多年前的失职行为或违法行为提出解除劳动合同，有违公平和诚实信用的原则，也容易使得劳动关系陷入不稳定状态。

    面对这样的两难，深圳的司法实践中引入了这么一种理念：对于劳动合同的解除事由可以适用除斥期间制度，即法律规定或当事人依法确定的劳动合同可以解除的权利预定的存续期间，该期间届满，则该解除权利消灭。除斥期间的起算，从当事人具有劳动合同解除权之日起计算，除斥期间的期限，如果双方签订了劳动合同的，则应限定在同一个劳动合同期内。这是因为，劳动者和用人单位在劳动合同期满后续签新的劳动合同，实际上是前一劳动合同的期满终止和新的劳动合同的开始，这说明劳动者在前一劳动合同期内并无可以被解雇的行为，劳动者在前一劳动合同期内的违纪行为也就随着该劳动合同的期满而不能再成为可以被解雇的理由。如果双方没有签订劳动合同，则参照仲裁时效的做法，限定在一年内。

    你例子里的不公平，如员工A劳动合同一年一签，连续三年每年都有一次严重警告处分，因为合同期的原因，虽然有三次严重警告也未能累计作出解除劳动合同处理。对于司法机关，可能会这么看待这个问题：其实这还是用人单位选择权的问题，既然员工有违纪行为被严重警告了，合同到期了，用人单位可以选择终止劳动关系，也可以选择续签一个比较长的合同期限，但用人单位并未如此操作，故用人单位也应承担相应的法律后果。

   （这个问题是问非全日制用工的法律关系的，刚好我还写过同类型的文章，于是就选了）

    以下解答出自我于2010年8月写的《不同用工模式给企业带来的利与弊及操作指引》一文中的部分。

    非全日制用工的利与弊及操作指引

    《劳动合同法》第68条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

    1、非全日制用工的好处

   （1）非全日制用工可以不签定书面劳动合同。

    《劳动合同法》第69条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

    全日制用工不签订书面劳动合同，企业将承担支付双倍工资的法律风险，但非全日制用工则可以订立口头协议，而不用签订书面的劳动合同。  

   （2）企业可以随时终止非全日制用工，且无需支付经济补偿金。

    《劳动合同法》第71条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

    全日制用工只有在劳动合同期满等几种情形之下才可以终止劳动合同，而且很多情况下终止劳动合同，企业需要支付经济补偿金。但非全日制用工就没有这些风险。  

   （3）企业只需缴纳工伤保险，养老、医疗、失业等其他险种可以不用缴纳。

    根据《非全日制用工若干问题的意见》的规定，国家仅强制要求企业必须为非全日制用工缴纳工伤保险费。而其他的养老、医疗、失业等险种并未强制要求企业必须缴纳。这对比起全日制用工需要强制性缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育等险种来说，非全日制用工无疑是极大地降低了企业的用工成本。    

    2、非全日制用工的弊端

   （1）不能约定试用期。

    《劳动合同法》第70条规定：非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

    法律明令禁止非全日制用工约定试用期，如此一来，企业就不能享受到试用期的优势，如：试用期的工资可以低于正式期工资的80%；试用期不符合利用条件的可以解除劳动合同。  

   （2）工资支付周期最长不得超过15日。

    《劳动合同法》第72条规定：非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

    全日制用工可以按月支付工资，但是非全日制用工的工资支付周期最长不得超过15日，这就使得用人单位一不小心，按月支付非全日制用工工资的，将会构成无故拖欠员工工资而需要承担相应的法律责任。  

   （3）非全日制用工每天工作不得超过4小时，每周不得超过24小时。

    由于非全日制用工的工作时间对比起全日制用工来说比较短，因此，它只能在个别岗位才能使用。否则，在工作时间要求较长的岗位上使用非全日制用工，将使得工时超过每天4小时，每周超过24小时，员工可能会要求按照全日制用工处理，企业就可能承担社保、补足最低工资等一系列法律责任。    

   （4）非全日制员工缺乏归属感，不利于企业凝聚力的形成。

    《劳动合同法》第69条规定：从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。因此，非全日制员工可能同时和多家企业建立非全日制用工关系，这无疑使得员工缺乏归属感，不利于企业的凝聚力和向心力。  

   （5）非全日制员工流动性大，不稳定。

    由于非全日制员工也可以随时终止用工，这就使得非全日制员工流动性大，不利于企业建立一只稳定的员工队伍。

    3、非全日制用工的操作指引

   （1）签定劳动合同。

    虽然非全日制用工可以不用签定书面的劳动合同，但是，从防范风险的角度出发，企业使用非全日制用工最好还是签定书面劳动合同，因为书面劳动合同可以作为非全日制用工的凭证，否则，一旦员工申请劳动仲裁，认为双方属于全日制用工而且没有签订书面劳动合同，要求支付企业支付双倍工资、缴纳社会保险等，用人单位将陷入极大被动之中。另外，签定书面的劳动合同也可以就工资数额等具体事项作出明确约定，避免争议。  

   （2）非全日制用工不具有唯一性。

    由于从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。因此，企业不得以劳动关系的唯一性要求非全日制员工只与本企业建立劳动关系，或者做其他竞业限制的约定。但是，根据《劳动合同法》69条的规定：后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。   

   （3）非全日制用工需要缴纳工伤保险。

    根据法律规定，企业必须为非全日制员工缴纳工伤保险费，因此，如果企业不依法为非全日制员工参加工伤保险，一旦员工发生工伤的，员工依法应享受的工伤保险待遇将全部由用人单位来承担。  

   （4）非全日制用工的考勤及工资发放应记录并保全完整。

    非全日制用工建立的依然是劳动关系，因此，法律基于劳动关系所规定的所有行政处罚、仲裁、，非全日制用工也同样适用。为此，非全日制用工也要做好劳动管理的工作，尤其是考勤管理及工资发放。考勤管理方面需要注意每天工作不得超过4小时，每周不得超过24小时，因此，企业应该对非全日制用工的员工的工作时间予以记录并由员工本人签字确认。工资发放方面需要注意非全日制用工小时计酬标准不得低于最低工资标准，同时，支付周期不得超过15日。

   （无固定期限劳动合同也是实践中的一个热点法律问题，所以，选择回答）

    劳动合同法第十四条第二款规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

    关于对该条第（三）项的理解，司法实践中有两种观点：

    北派（以北京、广东为代表）观点认为：劳动合同法规定无固定期限合同，本意是要鼓励劳资双方建立长期、稳定的劳动关系。用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，只要劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，那么当劳动者提出订立无固定期限劳动合同时，用人单位必须无条件地与劳动者订立无固定期限劳动合同。

    南派（以上海为代表）观点认为，在“劳动者提出订立劳动合同”之前需具备三个条件：（1）连续订立二次固定期限劳动合同；（2）劳动者没有本法第三十九条和第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形；（3）续订劳动合同的。该条第（一）项、第（二）项均无“续订劳动合同的”这个条件，满足连续工作年限只要提出就必须签订无固定期限劳动合同，第（三）项中增加了“续订劳动合同的”这个条件，根据法条前后文意思应当是指前面两次固定期限劳动合同到期后，双方决定续订劳动合同的，只要劳动者提出要求，就应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意续订劳动合同的，则因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件，导致无须签订无固定期限劳动合同。

    所以，连续订立二次固定期限劳动合同，第三次是否必须签订无固定期限劳动合同，要看当地的司法口径对此问题是如何认识的。

    如劳动者具备签订无固定期限劳动合同的条件，但双方签订的却是固定期限劳动合同，这种情况下，基于保护稳定的劳动关系的考虑，司法实践中，还是会认定该份劳动合同有效，用人单位无需支付双倍工资的。

    如劳动者签订无固定期限劳动合同的条件，但用人单位未与劳动者签订劳动合同的，应支付从应当订立之日起至实际订立之日或劳动关系解除或终止之日止的双倍工资。

    大家提到的视为已订立无固定期限劳动合同，实际上仅指一种情况，即自用工之日起满一年内不与劳动者订立书面劳动合同的情形。如发生这样的情况，那么，用人单位应支付劳动者从用工之次日起至用工满一年止的双倍工资（即11个月），满一年后，视为双方已订立了无固定期限劳动合同，即使双方仍未签订劳动合同，用人单位也不用再支付双倍工资。

   （这个问题其实是如何认识一方出具的费用确认书的法律效力问题，问题很好，选择回答）

    由于劳动关系的双方当事人并不是处于完全平等的地位，而是具有隶属性质，用人单位与劳动者之间是管理与被管理的关系，因此，在劳动争议案件中，对于劳动者签署的一些类似于费用确认书、声明之类的文件，应以谨慎的态度对待。劳动者签署的费用确认书、声明并不是双方协商一致的结果，而是劳动者一方对用人单位主张的认可，这种情况下，《司法解释三》第十条的规定“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持”并不适用。那么，该费用确认书或声明的效力如何呢？深圳司法实践认为，该份材料应为劳动者一方认可用人单位一方主张的初步证据，在有证据予以反证的情况下，如：费用确认书说已经结请工资了，但劳动者有证据证明工资未足额支付，此时，可不予采纳该份材料的证明效力。这一点与双方签订的协议的区别在于，在有证据证明书面内容与实际情况不一致而又不属于显失公平的情形下，单方面的确认书或声明可以被推翻，而双方协议不可以被撤销。但在一方当事人出具了书面的确认书或声明的情况下，举证责任出现了转移，出具文件的当事人要推翻该文件，就必须举证证明该文件的内容与客观事实不符。如果出具文件的当事人没有确凿的证据推翻该文件，则该文件的效力应被采纳。

    你的第二个问题，其实是探讨如何规避法律风险的，这个涉及到道德风险，在网络中就不方便解答了，敬请理解。

   （面对劳动者的加班工资请求，实务操作中如何操作或应对，用人单位可以胜诉，有太多的技巧和案件应对策略了，所以，选择回答该问题）

    计件工资是按照劳动者生产的合格品数量和用人单位规定的计件单价来计算报酬的一种工资形式。根据法律规定，实行计件工作制的劳动者要求支付加班工资，须满足两个条件：一、在法定工作时间内应当完成计件定额。二、工作日、休息日和法定节假日加班完成的工作量，按照计件单价的150%、 200%、300%的单价支付加班工资。

    如你说的员工符合上述2个条件的，似乎主张10年来的加班工资，有法律依据了。但在案件处理实务中，如用人单位应对妥当，案件的结果并不一定全盘支持劳动者的加班工资请求。这就涉及到在实务中，应如何认识加班工资的举证责任问题和计件工资的加班工资问题？

    一般说来，各地的工资支付条例，大多规定了，考勤记录或工资支付表，用人单位至少应当保存2年。司法实践中据此认为，劳动者应对2年外的具体加班时间或用人单位还拖欠其2年外的加班工资的事实进行完全充分的举证，这一点对于劳动者来说是非常困难的，所以，实务中，因为劳动者无法举证，大多会驳回劳动者主张2年外加班工资的诉求。

    2年内的加班工资，劳动者也有一定的举证责任，当然，这里的举证责任要求，不会象劳动者主张2年外的加班工资一样，那么苛刻，但劳动者也要完成初步的举证，即其在2年内存在着加班或用人单位有考勤管理，一旦劳动者连这初步的举证责任也无法完成的，则其主张加班工资的诉求，也将不获得支持。

    深圳地区的司法实践认为：双方约定实行计件工资制，但根据现有证据无法查明正常工作时间工作定额的，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准，则可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。

    根据上述精神，即使劳动者能证明其在2年内存在着加班，鉴于只要折算后的小时工资不低于最低工资标准，都可以认定单位已足额支付了加班工资。

    不考虑实务中的上述应对策略，在基本事实不变的情况下，如何确保用人单位不用额外支付加班工资，个人建议如下：1、统计劳动者的工作时间和加班时间，让劳动者确认。2、降低劳动者的计件单价，依法计算加班工资，工资条并让劳动者确认。

   （我曾多次给HR做培训，发现，很多HR对经济补偿金、赔偿金以及代通知金的理解，不少存在错误的地方，所以，选择回答该问题）

    先纠正一下：亲，我姓冼，而不姓沈哦。（-_-这个表情是小文子出没，冼老师又在发病了……哈哈！闪~）

    实践中说到离职补偿金时，经常会听到N、2N、N+1、2N+1等说法，这里的N，是在本单位的工龄，+1，实际上是代通知金，N代表的是经济补偿金、2N代表的是赔偿金。那么，什么情况下，什么都不用支付，什么情况下应支付经济补偿金，什么情况下应支付代通知金，什么情况下应支付赔偿金呢？

    一、用人单位无须支付经济补偿金的12种情形：1、劳动者提出解除劳动合同，并与用人单位协商一致而解除的；2、劳动者在试用期被证明不符合录用条件而解除的；3 、劳动者严重违反用人单位的规章制度而解除的；4劳动者、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害而解除的；5、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正而解除的；6、因劳动者的过错，致使劳动合同无效而解除的；7、劳动者被依法追究刑事责任而解除的；8、固定期限劳动合同期满终止，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，而劳动者不同意续订的；9、非全日制用工劳动合同的解除或终止的；10、自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位依法与劳动者终止劳动关系的；11、用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依法支付了赔偿金的，不再支付经济补偿； 12、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇而终止劳动合同的。

    二、用人单位应当支付经济补偿金的20种情形：

   （一）劳动者解除劳动合同的（8种情形）：1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，劳动者解除劳动合同的；7、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；8、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的。

   （二）用人单位解除或终止劳动合同的（12种情形）：9、用人单位提出并与劳动者协商一致而解除的；10、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作而解除的；11、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作而解除的；12、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议而解除的；13、用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员而解除的；14、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员而解除的；15、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员而解除的；16、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员而解除的；17、劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的；18、因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；19、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；20、自用工之日起超过一个月不满一年的，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位依法与劳动者终止劳动关系的。

    三、什么情况下才支付代通知金？

    1、当出现劳动合同法第四十条规定的三种情形时，用人单位如不提前30日通知劳动者解除劳动合同，则应支付代通知金（+1）；

    2、部分地区规定：用人单位终止劳动合同，应提前30日通知劳动者，如不提前30日通知劳动者的，则每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金（这个赔偿金其实也是代通知金性质的）；

    3、除了劳动合同法第四十条规定的三种情形外的任何一种解除劳动合同的情形而未提前30日通知的，即使是用人单位违法解除，也无需支付代通知金，即2N的情况下，一定无需+1。

    四、用人单位应当支付赔偿金的两种情形：1、用人单位违法解除劳动合同的；2、用人单位违法终止劳动合同的。

    五、经济补偿金或赔偿金是否可以共存？不可以。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定： 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。

    六、计算基数：

    1、离职前12个月平均工资（包括加班工资），如超过社平工资3倍的，则按3倍计；

    2、按正常工作时间的工资计算，即病假工资，不属于正常工作时间工资；

    3、按应发工资计算，即扣税扣五险一金前的工资，而不是按实发工资计；

    4、年终奖或年终双薪，应按每年12个月平摊。如2014年8月31日离职，则应算2013年9月1日至2014年8月31日期间的月平均工资，其中，2014年2月发了2013年年终奖12000元，那么，应平摊进2013年12个月里，每个月1000元，则该笔年终奖计算进来的只有2013年9-12月，共4000元是作为计算基数的，其他8000元不作为计算基数。

    （竞业限制补偿金问题是新出现的问题，所以，解答此问题）

    《司法解释四》一共15条，其中三分之一的条款都讲了竞业限制的问题。

    第六条  当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

    前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

    第七条  当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

    第八条  当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

    第九条  在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

    第十条  劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

    上述司法解释解决了以下这些问题：

    一、未约定竞业限制补偿金的，竞业限制条款是否有效？

    不宜认定为无效。不主张无效的主要原因，更多的是考虑到如果认定此类条款无效，而劳动者又履行了竞业限制，则劳动者的权利基础反而丧失了，并不利于保护劳动者合法权益。竞业限制所限制的是劳动者的劳动权利，而劳动权利又是劳动者生存的依赖。认定竞业限制无效，虽然从法理上可以言之有物，但实践效果上未必真能起到保护劳动者的作用。因此，《司法解释（四）》可以说是在理想与现实之间作出了艰难选择，劳动者履行了竞业限制义务的，即可向用人单位主张经济补偿，即确认未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力。

    二、未约定经济补偿金的竞业限制纠纷如何处理？

    1、未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，但劳动者依约履行了竞业限制义务的，劳动者请求用人单位支付经济补偿金，应予支持。

    2、未约定经济补偿金，但用人单位实际上按照法定标准按月支付了经济补偿金，如果用人单位请求劳动者履行竞业限制义务，或者请求劳动者承担违反竞业限制义务的违约责任的，应予支持。

    3、未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务，用人单位请求劳动者承担违约责任的，应予支持。

    4、未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者请求用人单位支付经济补偿金，用人单位明确表示拒绝的，此时劳动者有权解除合同。

    5、未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付且达到3个月期限，劳动者解除竞业限制条款的，应当类推适用《司法解释（四）》第8条的规定，确认劳动者解除竞业限制条款的效力。但在竞业限制条款解除前，劳动者仍应承担违反竞业限制义务的违约责任、用人单位仍应承担给付经济补偿金的违约责任，合同的解除不免除已经产生的违约责任。

    冼律师，您好，我是在一家公司里面的综合管理部做人事，我们公司最近遇到了一个劳动纠纷，想请教您。具体那个员工发给我的邮件如下：

    我是王玲玲，在中节能山西潞安光伏农业科技有限公司工作的时间为2014年4月9日-2014年7月11日。（小文子：这位卡卡为何要把信息写的这么详细？）

    工资情况及依据国家法律法规整理的内容如下：

    第一，月工资为3290元，扣除五险一金后工资为2800元。

    第二，公司未与我签订劳动合同，在此前提下是不存在试用期的，所以每月的工资应按100%付，公司需要支付我工作期间剩余20%的工资，合计1680元。

    第三，公司未与我签订劳动合同，依据《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。二倍工资从2014年5月9日算起，至7月11日止，共计两个月，工资差额合计6580元。

    第四，依据《劳动合同法》第四十条，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。公司没有提前三十日以书面形式通知我，所以公司需要支付我一个月的工资即3290元。

    第五，依据《劳动合同法》第四十六条第三款，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。所以公司需要支付我半个月的工资及1645元作为经济补偿金。

    第六，依据《劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同时，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。所以公司需要支付我3290元作为赔偿金。

    综上所述，公司需要支付补偿金和赔偿金等共计16485元（人民币大写壹万陆仟肆佰捌拾伍元整）。

    这是一个因为工作不称职被我们辞退的员工，发过来的邮件！至于工作中的失职没有很明显的，只是认为她不能够胜任这一岗位，比如做事一拖再拖，有关工作做得很混乱而且错误百出，也不能担负起负责人的角色。

    希望您能给予帮助，谢谢您了！

   （选择回答这个问题是想告诉HR，如果遇到劳动争议案件，应如何分析和处理）

    这起纠纷看起来描述了很多，似乎有点复杂，但将劳动者的请求一归类，其实不外乎是：工资请求；二倍工资差额请求；解除劳动关系的经济补偿金等请求。

    我们先整理一下基本事实：W员工于2014年4月9入职Z公司，双方未签订劳动合同，但约定了3个月的试用期。2014年7月11日，Z公司以W不胜任工作为由辞退了W。W的工资标准为每月3290元，五险一金扣款490元，每月实发数额为2800元。但在3个月试用期间，Z公司仅按80%的工资标准，即2240元（2800元×80%）实发W的工资， W主张：因未签订劳动合同，试用期约定无效， Z公司应按2800元发放工资，故每月少发560元（2800-2240），三个月少发1680元（560×3）；Z公司还应从入职次月起支付未签订劳动合同的二倍工资差额， 2个月共6580元（3290×2）；因公司未提前30日通知违法辞退，还要支付一个月代通知金3290元、半个月的经济补偿金1645元、一个月的违法解除赔偿金3290元。

    我们接着分析相关问题和请求：

    1、3个月的试用期约定是否有效？

    劳动合同法第19条规定：试用期包含在劳动合同期限内。故双方未签订劳动合同，所谓的3个月试用期约定是无效的。

    劳动合同法第83条规定：违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

    故，这种情况下，W的权利其实是主张违法约定试用期已经履行的赔偿金，W主张试用期工资差额，无法律依据，不应支持。

   （表面上看起来：该三个月的工资应按月工资3290元标准计发，Z公司仅按2730元（2240+490）标准发放，应补足工资差额1680元【（3290-2730）×3】。但实际上W应主张违法约定试用期的赔偿金9870元（3290×3）。这是因为，劳动合同法对此情形已经规定了救济条款，法律并无规定，这种情况下，还可以主张差额）

    ---这一点，可能跟绝大多数的HR的理解是截然相反的，但我跟一些专门研究劳动法的律师（如：李迎春等）、一些专职仲裁员、法院法官探讨过，大家都是持上述观点。这可能是法律人士跟HR人士的认识角度不一的问题吧。

    2、二倍工资差额？

    Z公司未与W签订劳动合同，应支付2014年5月9日至2014年7月11日（共2个月零2天）的二倍工资差额，W仅主张2个月的，属于其处分了自己的权利，应认定有效，故Z公司应支付二倍工资差额6580元（3290×2）。

    3、违法解除的赔偿金？

    Z公司以W不胜任工作为由解除劳动合同，一来估计Z公司无有效证据证明W不胜任工作，二来即使能证明不胜任工作，Z公司估计也未对W进行培训或调整工作岗位后，再次证明W不胜任工作，故Z公司属于违法解除，应支付赔偿金。

    W的工龄为3个月零2天，不满半年，按半个月计算。

    W离职前月平均工资为3290元。

    故Z公司应支付赔偿金数额3290元（3290×0.5×2）.

    4、代通知金？

    无法律依据，应予以驳回。

    5、解除劳动合同经济补偿金？

    无法律依据，应予以驳回。

    如站在Z公司的立场，又应如何考虑这个案件呢？

    1、W是否有证据证明其与Z公司之间存在着劳动关系，如无， Z公司可以否认劳动关系，则W的各项请求均会驳回。

    2、W是否有证据证明其月工资标准为3290元，如无，则Z公司就咬死W的月工资标准为2730元，因实际发放的工资为2240元，加上代缴的五险一金490元，这种情况下，W主张其月工资标准超过实际领取的工资数额，应由W进行举证，如无法举证，则不采信W的主张，认定其月工资标准2730元。

    3、W是否有证据证明双方约定了3个月的试用期，如无，则W基于试用期的有关主张将不被支持。

    4、W的工作职责是什么，是否有负责签订劳动合同的职责，如有，则在不少地区的司法实践中，这样的特殊人员未签订劳动合同的，也无需支付双倍工资。

    5、W对未签订劳动合同是否存在着过错，如有证据证明Z公司通知W签订劳动合同了而W拒绝签订的，则在不少地区的司法实践中，Z公司也无需支付双倍工资。

    6、W是否有证据证明Z公司辞退了W，如无，则可以主张W系自动离职，这样，基于W无法证明Z公司违法辞退的事实，也不会支持其有关离职经济补偿金或赔偿金的主张。

   （当然，在广东地区，如W无证据证明Z公司辞退了，一旦Z公司辩称是自动离职的，鉴于双方各自主张的离职原因无法查清，将视为由用人单位提出的，双方协商一致解除劳动合同，Z公司应支付经济补偿金。所以，在广东地区，不能答辩为W系自动离职，应辩称：双方的劳动关系还存在，但W从7月11日就旷工至今。如此一来，因W无证据证明双方的劳动关系已经解除了，其主张离职经济补偿金或赔偿金的请求，将被驳回。）

    附：《广东省高院审理劳动争议案件座谈会纪要》29、劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。

    7、W有无办理的离职文件交接中显示了其与Z公司的劳动关系终结，双方互不拖欠，并承诺同意放弃相关基于劳动用工关系而产生的权利呢？如有这样的文件的，这也是一个很有力的抗辩理由。（这一点说明了专业律师设计好离职的相关表格的重要性。）