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规章制度合法有效；规章制度已经告知劳动者；有证据证明劳动者有违纪事实；履行工会通知程序；发出解除通知。
其中第一点最为关键，用人单位按照《劳动合同法》第四条的规定履行了民主程序、告知程序后，规章制度才是合法有效的规章制度，才能作为处罚劳动者的依据，否则，大概率是违法解除。
当没有合法有效的规章制度时，很多裁判机构甚至都不会审查劳动者具体的违纪行为，便直接以没有合法有效的规章制度为由认定用人单位违法解除。
《劳动合同法》已经实施15年了，这么重要的程序，很多用人单位，尤其是绝大部分小微企业根本没有履行这个程序。因此，有些用人单位在用工管理中处处被动便不足为奇了。
01
2010年5月，许某进入A公司，担任财务一职。
2015年年初，A公司将许某派往其关联公司B公司工作，
2022年3月22日，B公司以许某无故旷工、多次拒不服从公司领导安排的工作，严重违反了规章制度退回A公司。
2022年4月1日，A公司以许某在B公司的工作表现达到严重违纪的程度解除了与许某的劳动合同。
2022年4月12日，许某申请劳动仲裁，仲裁请求为：A公司支付违法解除劳动合同赔偿金；B公司承担连带责任。仲裁委裁决后A公司、B公司不服，起诉到法院。
02
判断用人单位是否违法解除劳动合同可以从两方面进行考查：
一是实体上是否违法，即用人单位解除劳动合同的行为是否有法律依据、是否依照公司规章制度等。
在本案中，A公司向许某出具《通知函》解除与许某的劳动合同，解除的理由是许某在派遣单位的工作表现达到了严重违纪的程度，解除的依据是A公司制定的《员工手册》。
在考察许某行为是否构成《员工手册》所规定的严重违纪的情形之前，需要判断《员工手册》是否具有适用效力，即认定劳动者违反规章制度的前提是该规章制度合法有效。
在本案中，A公司未能举证证明《员工手册》已经职工代表大会或者全体职工讨论，并向包括许某在内的员工公示或告知具体内容，应承担举证不足的不利后果。
因此，该《员工手册》不能作为A公司解除劳动关系的依据，A公司单方面解除劳动合同不当，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。
二是解除程序上是否违法，即用人单位解除劳动合同是否遵循程序性规定。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条规定:
建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
在本案中，A公司依照劳动合同法第三十九条的规定解除与许某的劳动关系，现有证据无法有效证明A公司在解除劳动合同之前事先通知并征求了工会意见，在一审起诉前亦未补正通知工会的程序。因此，程序上不符合法律规定。
综上，A公司应向许某支付违法解除劳动合同的赔偿金。
A公司与许某之间建立劳动关系，并将许某指派至B公司工作。而A公司与B公司的法定代表人均为王敏强，许某同时为上述两家公司持续性提供财务相关的工作内容，工资由两家公司共同发放，并接受两家公司的日常管理，因此两家公司事实上存在对许某混同用工的情形。
因此，B公司应当承担连带责任。
案号：（2023）浙02民终756号
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