以不胜任工作为由辞退，败诉率达90%以上

以不胜任工作为由辞退员工，败诉率基本上90%以上

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为何以不胜任工作为由辞退员工，败诉率基本上90%以上呢？是因为你HR做的这些材料，能否经得起仲裁院或者法院法官的推敲？

很多HR会有疑问，我们都是参加了很多劳动法规的课程啊，学习了很多操作技巧，才去操作的啊？

这里面，笔者想和各位HR伙伴理清一下仲裁院仲裁员、法院法官的审理思路：

1、不管你在哪个平台听的课程，或者看的一些纠纷案件，不要被你看到的案件裁决结果所误导。

什么意思呢？因为一旦你被案件裁决结果误导，要想改变你的认知，改变你的意识形态，会变得非常困难，非常困难（有可能用9头牛，都不能把你的理念拉回来）。

笔者在不同的场合一直强调过，每个案件都会有不同的细节与客观背景。各种授课老师给你找的案件，仅仅是一个案件罢了，和你要解决的问题，可能不是同一个类型。

如果大家对这块工作思路有疑问的，可以学习一下《如何学好劳动法规，做好风险防范》（https://www.hrloo.com/course/course_main?id=5602），这个课程在老师的“微课”频道。这个视频里面讲了什么内容呢？主要讲了几个细节：

（1）为什么学了很多课程（自学、听课），实际运用效果却比较差？比如此次打卡话题中的小米科技，被裁定败诉。

（2）什么叫合法解除？什么叫违法解除？作为HR的话（不管你做HR哪个段位），如果工作了3-4年，甚至5-8年以后，如果你还不知道什么叫合法解除？什么叫违法解除？那你赶紧去听听笔者给大家分享的内容《如何学好劳动法规，做好风险防范》（https://www.hrloo.com/course/course_main?id=5602）。

（3）什么叫法律依据？什么叫事实依据？事实依据其实也可以叫客观事实。但是这个客观事实，仲裁员、法院法官他们知道吗？他们不知道，他们作为第三方司法执法机构，谁知道你公司内部发生了什么？

那么一旦发生官司或者纠纷，就需要你提供证据证明，那么作为第三方执法机构，他们只相信客观证据，而不是凭你嘴巴的“一面之词”。

（4）谁主张、谁举证的原则。前面第三个内容说了，如果发生官司或者纠纷，就需要你提供证据证明。也就是说，你提供的各项书面材料，必须要和客观事实是符合的，而且要符合法律依据。

可能各位HR就会“郁闷”了，我们提供的书面证据材料，怎么就不符合法律依据了呢？笔者这里给大家提个醒：请问各位HR伙伴，你现在所在的公司，不管你是做HR经理，还是主管，还是专员，或者这个人事工作由行政部、办公室负责的（即没有标配人力资源部这个部门），你们公司制定的绩效考核方案，有经过职工代表大会，或者工会代表大会讨论通过吗？

其次，你们公司制定的岗位说明书上面，关于这个岗位的工作任务或绩效目标，是所有员工都都能完成90%以上吗？比如说，销售顾问、销售代表，这个岗位应该比较通用，也比较好实施绩效考核要求，因为他是做销售的。

那么，请问你们制定的所谓的“绩效考核”方案，能确保所有员工都能完成90%以上吗？如果你制定的绩效考核方案，不能做到这个一点，那可能就存在“法律”瑕疵。

再次，就算90%以上大部分公司做不了，毕竟销售有很多环节是不可控的，那么你们制定的绩效方案符合第一个提醒内容吗？即你们公司制定的绩效考核方案，有经过职工代表大会，或者工会代表大会讨论通过吗？

2、他们的审理思路就是，只要有一个瑕疵流程或环节，不符合法律依据，或者不符合客观事实，那么败诉风险就会增加。

3、在审理案件过程中，企业、员工双方需对各自提供的证据材料进行质证，如果其中有一方不认可的，整个证据的法律效力就要打折扣。

综上可以知晓，小米为何败诉了吧？原因就是这个，什么意思呢？可能各位HR伙伴还有疑问。还是没看懂，笔者再把信息补充一下，大家就会明白。

《劳动合同法》第40条第二款规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，那么这个法条应该怎么使用才算合法的呢？或者说，法律程序是合法的。

结合小米科技的案例，我们去分析一下这个法条的应用，在讲具体应用之前，笔者这里把打卡话题中的内容复制过来【不是为了凑字数，没有那个必要】，这样子大家会更好地去理解：

1、期间小米公司主张何某绩效考核分数较低，属于不能胜任工作。

各位HR伙伴们，请大家“睁大”眼睛看清楚啊，笔者这里讲干货了。

（1）小米科技制定的绩效考核方案，并不能证明何某不胜任工作。

（2）绩效考核分数较低，仅仅就是绩效考核分数较低，也并不能证明何某不胜任工作。

（3）你做的绩效考核方案，仅仅是人力资源6大模块里的“绩效管理”模块，属于人力资源工作用语，非法律用语，而“不能胜任工作”属于法律用语，他们之间是不能划分“等号”的。

各位HR伙伴们，你们看到的所有视频课件，或者其它途径参加自学劳动风险防范的，是不是都是得到这样一个工作建议：“要想证明员工不胜任工作，就必须和绩效考核结合起来”？

人家老师上课的时候，将这个观点说错了吗？没有。

换做笔者这里给大家提供工作建议，还是这个建议：要想举证证明员工不胜任工作岗位，还是要和绩效考核进行关联。

但是各位HR伙伴们，不要忘记了，仅仅是要求你关联，但是关联到什么程度，才算“不胜任工作”，这个才是重点啊！！！

不知道其它老师有没有和你们说清楚这个细节，或者说，你自己在自学的时候，有没有摸清楚这个门道：关联到什么程度，才算“不胜任工作”？

2、小米科技与何某签订了《绩效改进计划》，约定具体改进目标和衡量标准，以及未达标的后果。

（1）《绩效改进计划》不能作为“调岗”的法律依据，也不能作为“培训”的法律依据。

因此小米科技即使签订了这个《绩效改进计划》，等于说没有任何法律作用，或者说这个工作做了，等于没做。法律效力为“零”。

各位HR伙伴们，你们是不是也在用这个《绩效改进计划》？如果用的话，基本上起不到证明不胜任工作的作用。

（2）要想证明不胜任工作岗位的证据，就必须经过“经过培训或者调整工作岗位”。

那么作为HR来讲，你是用了调岗，还是培训？这两个程序，你必须二选一，那你选择了哪个呢？

如果你听到的用工风险防范的课程，或者你自学过程中，你对这个二选一的理解是，使用培训这个流程进行操作的话，那么不好意思，笔者这里直接告诉你，你错了。如果你一旦选择“培训”这个环节，你的企业打起官司来，就会出现10000%败诉的概率，公司败诉就是板上钉钉的事，不用去怀疑。

各位HR伙伴又有疑问了？为何呢？是因为你做的培训工作，是人力资源管理6大模块里的“培训”，而不是法律意义上的培训，也就是说HR6大模块里的“培训”不等于“经过培训或者调整工作岗位”里的培训。

（3）综上可以知晓，在40条第二款这个规定里面，你要想有一线的胜诉概率，作为HR来讲，你就得选择“调岗”这个思路，从实操角度去理解，基本上没得选。

3、小米告知何某改进计划不达标，属于经培训后其仍不能胜任工作。

（1）通过前面一条信息，我们可以知晓，《绩效改进计划》不属于培训，既然不属于培训范畴，那么你做的这个材料，就没有任何法律意义。

（2）其次，何某改进计划不达标，不属于不胜任工作的范畴，和前面第1条的内容一样，绩效分数低，不等于不胜任工作。

4、最后一个环节就是“仍不能胜任工作”。这个也是需要你企业提供证据证明的。如果你企业没有十足的把握，这个环节举证证明，就可能把你企业“打趴下”。

因为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行）第四十四条规定：

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

只要你企业作出辞退的决定，所有证据都是由你企业进行举证的，你企业不仅要举证证明员工不胜任工作，而且还要举证证明你们企业在实际操作过程中，整个流程都是符合法律规定的。

根据前文说的几个要素，小米败诉就不足为奇了，说明小米科技的HR在处理员工关系这个环节，还需要加强学习。我们其它企业的HR，也要强化自己的学习意识，否则以你的解除思路去解除，基本上就是败诉，和小米结局一样，没有赢的可能！

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