用工100条｜第66条【女职工（2）】

 劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等方面，全方位解析用工风险，提出防范建议。

第66条【女职工（2）】

五、违法生育是否要发放产假工资，是否享受生育保险待遇？

《人口与计划生育法》第二十四条规定：“国家建立、健全基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和社会福利等社会保障制度，促进计划生育。”

《社会保险法》第五十四条规定：“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。”

第五十六条规定：“女职工生育享受产假，可以按照国家规定享受生育津贴，生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”

生育津贴其实就是产假工资，参加了生育保险，发放的是生育津贴，没有参加的，用人单位支付产假工资。

生育保险的作用是为了促进计划生育，如果违反计划生育政策就是背离了生育保险的宗旨，不应该享受生育保险待遇。

六、女职工要求保胎怎么办？

严格说来，劳动法并没有规定保胎假。但现在很多女职工一怀孕就要保胎，这怎么办呢？这要分情形来看。

如果确实有相关医院的诊断证明不适合上班的，且按用人单位的请假要求履行了请假手续，用人单位可以给其法定的医疗期，在医疗期内可以按病假待遇发放工资。

如果医疗期满后还是不能来上班的，这时能依据《劳动合同法》第四十条以医疗期满来解除吗？

不能，因为《劳动合同法》第四十二条规定了，在“三期”内不得依据第四十条解除。这时，可以与其商量不解除劳动合同，但工资继续按病假工资发放，或按事假来处理。

七、能否与“三期”女职工解除劳动合同？

对于用人单位来说，“三期”女职工相对不太容易管理，用工成本相对较高，但是不是只要是在“三期”之内，就不能解除劳动合同呢？

当然不是。

《劳动合同法》限制了不能依据第四十条（非过失性解除）、第四十一条（经济性裁员）与“三期”女职工解除劳动合同，但并未限制依据第三十九条（过失性解除）解除劳动合同。

《劳动合同法》第三十九条规定的是用人单位过失性解除劳动合同的情形，如果“三期”女职工符合以下情形，用人单位仍然可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）符合劳动合同无效或部分无效的情形的；

（六）被依法追究刑事责任的。

当然，要使用《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同，对用人单位的举证要求比较高，用人单位要做好平时规章制度的建设，注意收集证据，最终做到合法解除劳动合同。

八、离职后发现怀孕，双方达成的解除或终止劳动合同的协议是否有效？

《劳动合同法》第二十六条第一款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”

劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，其过程包括订立、履行、变更、解除和终止。劳动者与用人单位就劳动合同的解除或终止达成一致，签订相关协议，其是否有效同样要依据第二十六条的规定进行判断。

离职后发现怀孕，双方签订的协议如果没有第二十六条规定的情形，双方签订的协议就是有效的。