用工100条｜第56条【劳动报酬（9）】

作者汪正楼律师 2021-07-18 17:13 34423

内容来自 2021-07-23 打卡话题观看本期直播

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劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等方面，全方位解析用工风险，提出防范建议。

第56条【劳动报酬（9）】

十五、如何防范高管加班工资风险？
实务中，加班工资纠纷经常发生，尤其作为高薪人员的高管，如果支持其加班工资的诉求，用人单位在没有进行统筹设计的情况下，会付出较高的用工成本。
用人单位可以采取以下几个措施，降低高管人员的加班工资风险。

1、针对高管人员申请不定时工作制。
《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：(一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工。”
由此可见，高管属于可以实行不定时工作制的人员。
《工资支付暂行规定》第十三条第四款规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班工资的规定。
总结就是，延时加班、休息日加班不需要支付加班工资；法定节假日加班各省市规定有所不同：江苏、广东、北京、天津、山东、辽宁、安徽、江西、吉林等地规定法定节假日不用支付加班工资，上海、湖南等地规定需要支付加班工资。
此外，要注意的是依据《劳动法》第三十九条的规定，实行不定时工作制需要经劳动行政部门审批。
因此，防范高管加班工资风险的最好办法是申请不定时工作制。

2、在劳动合同中明确约定不定时工作制。
实行不定时工作制是高管加班工资风险最好的应对办法，但很多用人单位因为种种原因并没有申请不定时工作制。
对于普通劳动者而言，如果没有经过劳动行政部门不定时工作制审批，即便劳动合同中约定为不定时工作制，法院通常也会认为是无效约定，但对于高管各地司法实务有不同认定。
比如，江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第八条规定：“高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。”
因各地司法实务做法不同，该办法虽然不保险，但至少也是一种补救的办法。

3、对加班工资的基数进行明确约定。
对于加班工资以什么基数进行计算，各地规定不同。
如果地方规定可以对加班基数进行约定，要充分利用这一规定，将加班工资的计算基数约定成当地最低工资标准。
比如，如果约定了加班基数为最低工资标准2020元，那么加班工资的计算为:2020÷21.75×加班时间×倍数；如果没有约定加班基数，如果高管工资为每月10万元，将以10万为基数计算，那么差额将相当巨大。
如果对基数进行了约定，即便进行加班工资的计算，计算数额也将会很少。
此外，高管大多实行年薪制，工资数额较高，在其工资中划出一块作为加班工资，且以约定基数进行计算，这样也可避免加班工资的问题。

4、明确年薪中包含了加班工资。
高管作为管理人员，其年薪较高，工作时间不好掌握，从合理性的角度，可以约定在其年薪中已经包含了相应的加班工资。
这样的做法受地方司法实务和个案特殊情况的影响较大，不保险，但至少也是一种补救的办法。

5、对高管范围进行明确界定。
使用以上各种方法的前提是劳动者为高管，如果不是法律规定的高管，即便采用了以上方法也没有用。
《公司法》第二百一十六条规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”
这里需要注意的是，经理、副经理、财务负责人和上市公司董事会秘书是法定的高管，其他高管人员可以由公司章程进行规定。
比如，将公司的总监、部门经理人员在公司章程中规定为是高级管理人员，此时就可以将其作为不定时工作制的适用人员。
因此，用人单位要充分利用这一规定，在公司章程中明确界定哪些人员是高管，以避免因为对高管界定不清而导致不能使用以上方法。