试用期遇上医疗期，HR考虑需全面

一、试用期遭遇医疗期：

       在分享今天案例的解决方案之前，我先跟大家把本案例中涉及的两个基本概念阐述一下：

       1、试用期

      （1）试用期的基本概念。

        根据“劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知”第19条

        “试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。”

      （2）关于试用期长度的法律规定。

       《中华人民共和国劳动法》第二十一条

       “劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”

       “劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知”第18项

       “劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。”

       《中华人民共和国劳动合同法》第十九条

       “劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

        同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

        以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

       试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

       由上述相关试用期概念及长度的法律规定可知，试用期应包含在劳动合同期限内，而且最长不能超过6个月。

        根据题干可知小王入职之后2个月就因伤住院治疗，且无法正常工作，入院后不到试用期届满，但是马上就要试用期到期，据此可推断小王的试用期大于两个月，最多不会超过6个月。

       2、医疗期

      （1）医疗期的基本概念。

      根据《<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》第二条

       “医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”

       （2）医疗期长度的法律规定。

        根据《<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》第三条

       “企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：

     （一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。

      （二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”

       尚处在试用期的小王，在本单位工作年限肯定属于五年以下的范畴，但是题干中没有涉及小王的实际工作年限，如果小王的实际工作年限是十年以下，则小王的医疗期为三个月；如果小王的实际工作年限十年以上，则小王医疗期为六个月。

二、HR考虑需全面：

      （一）遭遇医疗期，试用期单方解约有条件：

       由第一部分医疗期的相关概念可知，医疗期内是不能解除劳动合同的保护期，本案例中试用期员工小王，公司可以以何种方式单方解约呢？先决条件就要看小王是否仍然处于医疗期。那公司是否可以单方面解约呢？依据是什么呢？

我们先来看相关的法律规定。

     《中华人民共和国劳动法》第二十六条

      “第二十六条　有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

      （一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

      （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

      （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”

        《中华人民共和国劳动法》第二十七条

        “用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

       用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。”

        《中华人民共和国劳动法》第二十九条

        “第二十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

      （一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

      （二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

      （三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

      （四）法律、行政法规规定的其他情形。”

      《中华人民共和国劳动合同法》第四十条

       “第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

      （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

      （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

      （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

       《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条

        “有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

       （一）依照企业破产法规定进行重整的；

       （二）生产经营发生严重困难的；

       （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

       （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

         裁减人员时，应当优先留用下列人员：

      （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

      （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

      （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

        用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”

       《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条

        “劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条 、第四十一条 的规定解除劳动合同：

      （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

     （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

     （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

     （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

     （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

     （六）法律、行政法规规定的其他情形。”

       由以上法律法规得知，如果小王仍然是在医疗期内（不管小王是3个月医疗期还是6个月医疗期），用人单位是没有办法以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的方式，解除劳动合同；用人单位也不得适用裁员方式解除与该劳动者的劳动合同关系。

      《中华人民共和国劳动法》第二十五条

        “劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

      （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

      （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

      （三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

      （四）被依法追究刑事责任的。”

        “关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知”中第三十条

       “劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第二十九条规定的情况，只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一，用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同。”

       由该条可知，即使员工在规定医疗期内——即《劳动法》第二十九条规定的情况，只要是满足《劳动法》第二十五条的四种情况之一，用人单位也可以根据《劳动法》第二十五条相关规定解除劳动合同，其中与试用期有关的就是“在试用期间被证明不符合录用条件”。

        因此可知，如果工作单位想单方面解除与小王的劳动关系，实际上与小王是否进行试用期转正考核无关，而是直接由用人单位单方面拿出证据证明“小王不符合录用条件”即使小王的医疗期没有过，也可以解除劳动合同。

        那如何来证明小王不符合录用条件呢？这就要看用人单位的准备的材料是否可以充分证明小王不符合录用条件——不是今天讨论的重点，如果用人单位的证明可以符合法律规定的证明小王不符合录用条件，那公司单方面解除劳动合同没有问题。

        （二）无法单方解除，劳动合同中止可解决。

         如果公司准备的材料无法来证明小王不符合录用条件，有违法解除劳动关系的风险，HR应该如何来操作呢？在这里，我引入一个概念“劳动合同中止。”也就是说用人单位和小王协商一致，试用期内的医疗期单独于试用期，在医疗期开始时劳动合同即刻处于中止状态，医疗期结束后，试用期继续计算，用人单位和小王继续享有试用期的权利及承担试用期义务直至剩余的试用期限届满的义务，以避免在医疗期内用人单位无法对小王进行考核而非常态过渡到正式员工阶段，保障用人单位及小王在试用期内的自主选择解除权。

        那“劳动合同中止”是否有法律依据呢？在我国劳动法、劳动合同法、司法解释等并未明确规定劳动合同中止问题，当前只在个别地方规定中有相关“劳动合同中止”的规定，所以在本案例中题主需要结合国家及地方规定对劳动合同中止进行谨慎适用。

       如果题主所在企业在上海，以上海为例。

       《上海市劳动合同条例》第二十六条

       “劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：（一）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；（二）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；（三）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。”

         上海市劳动和社会保障局《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》

         “12、按照《条例》第二十六条规定，劳动合同中止履行的，劳动合同约定的权利义务暂停履行。中止履行劳动合同期间用人单位可以办理社会保险帐户暂停结算（封存）手续，期间不应计算劳动者同一用人单位工作时间。劳动合同中止期间，合同期满的，劳动合同终止。但是，法律、法规、规章对劳动合同中止履行期间的权利义务及合同期限另有规定以及当事人双方另有约定的除外。劳动者在中止履行劳动合同期间不得再与其他用人单位建立劳动关系。用人单位为不符合中止条件的劳动者办理社会保险帐户暂停结算（封存）手续的，应按规定为其补缴社会保险费用；对劳动者造成损失的，用人单位应当承担赔偿责任。双方当事人有争议的，按劳动争议处理程序解决。”

       Tips1：医疗期内是不能解除劳动合同的保护期，当试用期遭遇医疗期，企业不可以以“试用期无法转正为由解除劳动合同”，但是可以以“不符合录用条件”来单方面解除与小王的劳动合同。

      Tips2:如果单位无法证明小王“不符合录用条件”，那就要看地方法律法规是否有相关“劳动合同中止”的法律规定，结合国家及地方规定对劳动合同中止进行谨慎适用，保障用人单位及小王在试用期内的自主选择解除权。