加班费只保护申请劳动仲裁前一年以内的，对吗？

「问题提出」

最近，接到一位律师同行的咨询：劳动者已工作三年，现在用人单位单方解除劳动合同，如果三年期间一直有加班，但单位没有足额支付，劳动者申请仲裁，加班费只能保护申请仲裁前一年以内的吗？

「律师分析」

在笔者工作中，经常遇到劳动者主张在职期间几年，甚至十几年期间的加班费，但裁判机关却只支持了申请仲裁前一年内的加班费，但对于为何只保护申请仲裁前一年内的加班费，相关裁判理由却言之不详。

此外，在可检索看到的此类争议的法院判决中，有的案件只支持劳动者申请仲裁前一年内的加班费，有的案件却支持了劳动者在职期间全部的加班费。足见该问题在司法实践比较混乱，裁判观点并不统一。

加班费的仲裁时效究竟应该如何理解，劳动者主张加班费可以保护其哪段时间的？以下是笔者的一些思考，供各位参考。

一、加班费是不是劳动报酬？

有观点认为，加班费不是劳动报酬。《劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿”，这里法律将加班费和劳动报酬并列，显然两者并不等同。但笔者不认同此观点。

笔者认为，加班费就是劳动者按照用人单位需要在规定工作时间之外继续工作所获得的劳动报酬。现行国家有关法规文件中，如《关于工资总额组成的规定》第四条，将加班加点工资纳入工资范围。而其他有关规定也明确，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

还有观点认为，《劳动合同法》第三十一条规定“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”，并未使用“加班工资”之说，可见加班费和加班工资还是有区别的。笔者认为，两者并无本质区别，就如同番茄与西红柿、土豆和马铃薯等称谓一样，无需咬文嚼字。

二、加班费争议适用一般仲裁时效还是特别仲裁时效？

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”该条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”这个就是一般仲裁时效和特别仲裁时效的区别。

以上已经分析加班费属于劳动报酬范畴，追索加班费应属于劳动报酬争议，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的特别仲裁时效规定，也即原则上说：

1、劳动者在劳动关系存续期间，提出加班费主张的，不受仲裁时效限制，理论上可以追索劳动者在职期间全部的加班费；

2、劳动者在劳动关系终止后主张加班费的，同样可以追索在职期间的所有加班费，但是至迟应自劳动关系终止之日起一年内提出；在劳动关系终止之日起一年后方提出的，属于超过仲裁时效，其全部的加班费主张均将得不到法律保护。

三、关于加班费只支持一年内的观点缘由之猜想。

实践中，裁判机关对于劳动者主张加班费，只支持一年内的观点不再少数。所谓支持一年的观点，具体而言是指从劳动者申请仲裁之日倒算一年，对倒算一年对应日起至劳动关系结束之日止期间的加班费予以保护。这种裁判观点，简单方便，但笔者并不赞同。

为何实践中会出现这样的裁判观点？笔者猜测分析如下：

1、可能是将加班费争议作为一般劳动争议，适用一年的一般仲裁时效。

这种理解，其本质是逐日计算加班费的仲裁时效，以申请仲裁之日倒算一年的对应日，在对应日之前的即认为超过时效不予保护；在对应日之后的认为未超过时效而予以保护。但这种理解，显然是没有将加班费争议作为劳动报酬争议，如此适用仲裁时效不符合法律规定。

2、可能认为加班费争议属于“克扣工资”争议，适用一年的一般仲裁时效。

对于用人单位未及时足额支付劳动者加班费，是“克扣工资”还是“拖欠工资”，有不同认识。一般认为，克扣工资行为中，用人单位违法扣减劳动者工资，可以视为其拒绝支付，劳动者从被克扣之时就知道自己的权利受到侵害，即应从此时起算仲裁时效。

此种观点，实务中有相应例证。如江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>若干问题的意见》(苏高法审委[2008]19号)第一条规定：“拖欠劳动报酬争议的仲裁时效，适用《调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。但克扣工资争议的仲裁时效为自用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年。”

笔者认为，将加班费争议视为克扣工资争议，对劳动者适用一般仲裁时效，并不妥当：

首先，用人单位未及时支付劳动者的加班费，通常是用人单位在劳动者产生加班之后没有按照有关加班费支付规定，未足额计算并支付劳动报酬的行为，用人单位并非出于故意借口扣减劳动者工资的主观心态，实难将之归入克扣工资的行列。

其次，克扣工资相比拖欠工资而言，用人单位之违法过错更甚，在此情况下还要对劳动者适用更严格的一年仲裁时效，反而是放纵了用人单位违法行为，这显然有失公允，不利于保护劳动者合法权益。

四、加班费争议虽然适用特别仲裁时效，但劳动者主张加班费还受到其他规则限制，不意味其在职期间加班费可以得到全部保护。

在上述第二段分析中，笔者认为，追索加班费应适用特别仲裁时效规定。但是，这仅仅是从仲裁时效角度分析，劳动者的加班费权利主张还受到其他法律规则的限制。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十三条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”

因此，劳动者提起加班费仲裁主张的，应当就加班事实的存在承担举证责任。如果劳动者未能提交任何加班事实证据的，自然不予支持其加班费主张。

当然，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，可以依法请求用人单位提供。但是，原劳动部《工资支付暂行规定》明确规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。而且，各地区地方法规中对于考勤记录等文件的保存年限一般也是两年（个别地区有高于两年的规定。此外2020年5月1日施行的《保障农民工工资支付条例》第十五条特别规定，用人单位应当按照工资支付周期编制书面工资支付台账，并至少保存3年）。

也就是说，用人单位对于工资发放、考勤记录等资料只有义务保存两年。即便劳动者依法请求用人单位提供有关加班事实证据，用人单位也只有义务提供自仲裁之日往前两年的相关资料。如果劳动者要主张超过两年前部分的加班费，则由劳动者举证。劳动者必须提供足够的证据资料证明加班事实的存在，并且还要证明用人单位未曾支付该加班的劳动报酬，实际实践中得到支持的难度还是相当大，几无可能。

一些地区即明确了上述做法。如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法><劳动合同法>若干问题的指导意见（粤高法发[2008]13号）第二十九条规定：“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”

劳动者主张加班费，除了要受到上述用人单位工资支付材料保存期限的限制外，还可能因为用人单位的工资支付方法和制度等因素，导致在职期间加班费无法得到全部保护。

比如，劳动关系存续期间用人单位按月支付工资，并且在支付工资时向劳动者充分告知了加班费计算和数额、支付日期、支付周期等明细情况，且约定了工资异议期，劳动者在期限内并未提出异议，此种情况下劳动者追索加班费的，裁判机关一般会应当受一年仲裁时效限制，即从申请仲裁之日向前推一年内的加班费争议事项予以审理。因为用人单位这种工资支付做法，劳动者在收到工资即应当知道自己的加班费是否已及时足额支付，是否权利受到侵害。因此，可以适用一般仲裁时效起算的规则，从知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算一年。

五、总结。

基于以上分析，笔者就加班费争议仲裁时效和加班费保护时段总结如下：

1、加班费争议原则上适用特别仲裁时效，不受一年仲裁时效限制。

2、劳动者与用人单位发生加班费争议时，劳动者应当提供初步加班事实的证据。同时，由用人单位就两年内有关劳动者加班费支付事项负举证责任。劳动者主张两年前的加班费的，由劳动者承担全部举证责任，不能举证则承担不利后果。这里的“两年”是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。

劳动者能够提供两年前考勤记录等有效证据的，加班费争议案件不受两年期限的限制。

3、如果用人单位已经按月支付工资，并有证据证明已向劳动者公示或告知了加班费的计算方式和数额、支付日期、支付周期等明细情况的，劳动者在合理期限内并未提出异议，此时加班费争议应当受《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款一年仲裁时效限制，从申请仲裁之日向前推一年内的加班费事项予以审理和保护。