用工100条｜试用期也有二倍工资赔偿？长期请病假怎么

作者汪正楼律师 2021-01-18 08:56 6819

劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等，全方位解析用工风险，提出防范建议。
本文为第24条，试用期（4）。
第24条【试用期（4）】
继续讲试用期的问题。
一、试用期工资怎么发放？
实践中，试用期劳动者薪金待遇低的现象非常普遍，很多用人单位视试用人员为廉价劳动力，任意压低基本薪水。
因此，《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”
本条规定的最底限不得低于最低工资标准，同时又规定了两个标准：不得低于本单位相同岗位最低档工资；不得低于劳动合同约定工资的百分之八十。这里的正确理解应当是两者相比取其高。
二、试用期需要缴纳社会保险吗？
很多用人单位觉得给试用期员工缴纳社会保险很麻烦，通常是在试用合格转正后，再补交社会保险，其实这样做风险很大。
《劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”
《社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”
依据以上规定，用人单位为员工缴纳社会保险是法定义务，在试用期内的员工已经为用人单位提供劳动，双方形成劳动关系时，用人单位就必须为其缴纳社会保险。
否则，劳动者可以以用人单位未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，并要求支付经济补偿；发生工伤时，所有工伤保险待遇将由用人单位承担；其他因未缴纳社会保险而产生的养老、医疗、生育、失业等损失都将由用人单位承担。
三、试用期内长期请病假怎么办？
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期”
也就是说，只要劳动者与用人单位形成劳动关系，就有至少有三个月的医疗期，如果是一些重大疾病，如癌症之类的，南京市规定直接给予二十四个月的医疗期，而试用期的最长期限不超过六个月。
比如与员工约定试用期一个月，到单位上班几天就生病，连续请病假三个月，此时是不是只要到一个月，试用期结束，必须要转正呢？
此时如果转正对用人单位极不公平，因为试用期都在请病假，并不能知道其是否符合录用条件。
我们认为此时应当劳动合同应当中止，将法律规定的不得解除劳动合同情形的时间扣除在外，过了时间以后再继续计算试用期。
笔者所在的江苏省有相关规定，《江苏省劳动合同条例》第十五条第二款规定：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。”
四、违法约定试用期的法律责任
《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”
其实很多人没有注意到，这个条款中有一个二倍工资的问题。
比如，转正后每月工资5000元，试用期工资4000元，按法定期限试用期只能约定一个月，事实上约定了六个月，并已经履行了，怎么适用这个条款呢？
1、第二个月至第六个月，每月按5000元支付工资，也即补足1000元的差额；
2、第二个月至第六个月，每月再支付5000元作为赔偿金。
同时，因为是违法约定试用期，超过期限部分就不是试用期了，因此，从第二个月开始，用人单位将不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。