玩文字游戏前先要理解文字

作者 90后员工关系专... 更新于：2021-01-18 20:21 39716

内容来自 2021-01-20 打卡话题

小李是我公司的一位业务员，入职已有2年多了，最近突然向公司提出近两年从未休年假，因此要求公司支付未休年假对应的折算工资。而公司认为《员工手册》中明确规定了“若员工本人当年未提出年假申请，则视为自动放弃年休假”，因此该员工年休假应“自动清零”，不存在补偿。请问各位HR，年假天数应该如何计算？面对这种情况，HR应该如何合规管理企业年假呢？

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今天我们就讲清楚一个问题：“视为自动”或者“自动视为”这个词到底在我们劳动用工管理过程中怎么正确运用?因为年休假涉及的问题非常多，也非常复杂，写个系列或者写本书都是毫不夸张的。但对于我们HR来说，重要的是怎么解决这些问题。

从互联网时代普法开始以后，广大劳动者的基本劳动法律素养显著提高，劳动争议也开始变得越来越像“劳动争议”了（以前充其量就是赤裸裸的违法）。什么叫“争议”？就是从法律上乍一看，哎？好像没毛病；再仔细看看，好像有点问题。为什么针对同一条法律规定，许多地方会有不同的理解和条例？这些理解都没错，但这些完全不同的理解就是一种争议。比如到底是达到法定退休年龄还是领取了养老金单位才可以直接终止劳动合同？这个问题就算最高院给出答案了各个地方还是完全不管不顾我行我素，但看上去似乎也没毛病，这才叫“争议”。

回到我们今天的故事案例中，最大的“争议”其实就是：“若员工本人当年未提出年假申请，则视为自动放弃年休假”这里面的“视为自动”用的对不对？有没有效？只要确定这个词有没有效答案就很明显，也就不会有“争议”了。同样的我喜欢说签合同制定规章制度过程中企业就是在玩文字游戏，只有在正确理解文字含义和使用方法的基础上才能随心所欲的玩文字游戏，否则就是玩火~

在企业用工管理中，“视为自动”或者说“自动视为”普遍使用在两种情形：“视为自动”+放弃某种权利OR“视为自动”+形成某种事实。举两个例子：

1、“若员工本人当年未提出年假申请，则视为自动放弃年休假”

2、“员工拒收企业通过EMS邮寄的解除劳动关系通知书，则视为自动送达”（前提是已经按照员工预留的正确地址邮寄的前提下）

作为HR我们不去过多的咬文嚼字，讨论法理，我们从法律或者司法实践里对于这个词在正确使用的环境中来分析，需要符合什么样的逻辑和规律。我们先来看刚才举的第二个例子，这是一个各位HR比较熟悉的情形，而这种视为自动送达的效力也是符合我们当下司法实践的认可的。之所以要用到“视为”，实际上是因为法律上对于这个问题要么没有规定，要么规定的不够具体，比较笼统，所以需要用“视为”来表达，“视为”更像是一种“推定”。当发生了A情况时，视为B。类似的“推定”还有两个大家很常见的：

1、超过1年没有签订劳动合同“视为”双方已经建立无固定期限劳动关系。

2、协商一致未签订书面协议，实际已经履行超过一个月，“视为”按新的劳动合同履行。

以上两条实际上还是有劳动合同法和最新司法解释条款支撑的，换句话说，人家是完全合法的。事实上，我们很多HR在日常工作中还有很多地方会用到“视为自动”的情形，例如我们再来看两个例子：

1、请在3日内确认本月考勤情况，如有异议请提出，3日内不提出的自动视为无异议。

2、请至少在劳动合同期满前30天向本单位发出续签劳动合同申请，否则视为个人自动放弃续签劳动合同，单位不予任何经济补偿。

那么此类的“视为自动”是否会有效呢？根据我们现有的民法典规定：

“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”

所谓明示就是直接说YES OR NO，而默示就相当于我们之前讨论的“视为自动”。为什么会需要有默示呢？就是因为在某些情况下很难得到或者得不到明示，所以我们需要有一些默示。但是这里需要符合三个条件之一，默示才能生效：

1、法律规定：例如我们之前提到的无固定期限和变更劳动合同的推定，它是有法律依据的。

2、当事人约定：例如劳动合同，XX协议，XX条约等双方协商一致的文件或内容。

3、符合当事人之间的交易习惯：也就是“老规矩”“你懂得”。

那么例如考勤表这个例子，如果要让默示成立的话显然不可能是法律规定，只能作为当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才能使这条“自动视为”生效。假如员工在新入职后对这个规矩觉得有意见，不遵从，不认可，提出抗议，那么单位的这一条“自动视为”就无法对该员工生效了。

因此，“视为自动”并不是像许多HR想象中一样可以随心所欲，自由自在的使用，它的适用范围和条件具备一定的局限性，对于不熟悉民法典的HR小伙伴来说，是存在风险的。

最后我们来回答本文章中未解答的两个例子中关于“视为自动”的使用方法是否准确？答案显然是NO。为什么呢？对于年休假和劳动合同期满这两个问题，我们现有的法律其实是明确有规定，企业对这两个问题要有自身明确的责任和态度：企业要主动安排年休假+企业要确定是否和员工续签劳动合同。而文中这两个例子里，企业并没有任何的行动而是直接把员工推到第一线，这显然不符合我们现有的法律规定。别忘了当现有的劳动合同和员工手册里的条款是与现有法律规定冲突的时候，效力上依然是现有法律规定优先。

通过这一个看似小小的案例，各位HR小伙伴会发现：劳动用工管理的学习，不仅仅只是劳动法，劳动合同法之类的劳动相关法律。这些当然需要学习，但是不能死记硬背，需要真正理解它所表达的真正的含义，然后才能举一反三。经常看我文章和听我课的小伙伴也知道，除了最新的法律政策以外，基本我都不会直接复制法律法规，而是直接教大家处理员工关系劳动争议中的一些底层逻辑。劳动关系问题有千千万，底层逻辑可以让大家自己直接解决这些问题。

另外2021年新的民法典也已经开始执行，其中有许多和我们HR用工直接相关的问题，而我们今天所提到的，其实在我们三茅的系列课和我的个人主页中都有。（点击下方图片了解详情）