用工100条｜口头约定的试用期成立吗？

作者汪正楼律师 2021-01-15 07:43 9912

劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等，全方位解析用工风险，提出防范建议。
本文为第23条，试用期（3）。
第23条【试用期（3）】
本条继续谈试用期的问题。
口头约定的试用期成立吗？
这个问题不能一概而论，要分情形而定。
在分析这个问题前，我们先要搞清楚以口头形式订立的劳动合同是否有效。
一、以口头形式订立的劳动合同有效吗？
《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应该采用书面形式。”
《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，而且应当自用工之日起一个月内订立。
可见，当用人单位与劳动者建立劳动关系时，订立书面劳动合同是法律的强制性要求，而《劳动合同法》第二十六条又规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。
据此是否可以判断，没有以书面形式，而是以口头形式订立的劳动合同，因违反法律的强制性规定而无效呢？
笔者认为，没有以书面形式，而是以口头形式订立的劳动合同，仍然有效。
首先，未订立书面劳动合同违反的是管理性强制规定，而不是效力性强制性规定。
按照最高人民法院合同法司法解释的规定，违反效力性强制性规定的合同才无效，违反管理性强制规定的合同仍然有效。
在学理上，一般以以下原则来区分效力性、管理性强制规定：
一是，法律、行政法规直接规定了违反该规定将导致合同无效，为当然的效力性规定；
二是，虽然没有直接规定将导致合同无效，但违反该规定使合同有效将损害国家利益和社会公共利益，属于效力性规定，如果只是损害当事人利益的，属于管理性强制规定。
对于劳动合同而言，法律、行政法规没有规定未订立书面劳动合同将直接导致劳动合同无效。而且，未订立书面劳动合同没有损害国家利益和社会公共利益，但损害了劳动者的利益。
所以，应当订立书面劳动合同是管理性强制性规定，未以书面形式，而以口头形式订立劳动合同仍然有效。
其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”
从该司法解释可以得知，《劳动合同法》第三十五条规定了变更劳动合同，应当采用书面形式，如果未采用书面形式，但已经履行了口头变更的劳动合同超过一个月的，变更后的劳动合同仍然有效。
此条虽然规定的是劳动合同的变更，同理也适用于劳动合同的订立。
再次，当没有书面劳动合同时，双方的权利义务处于不确定状态，一旦发生劳动争议，将给劳动者的维权带来极大困难，正是基于这个原因，劳动合同法作了特别规定，未订立书面劳动合同的要向劳动者支付二倍工资。未订立书面劳动合同，劳动者将受到法律的特别保护，用人单位将受到法律的严厉惩罚。
为了保护劳动者的权益，更不能将口头劳动合同认定为无效合同。
所以，没有以书面形式，而是以口头形式订立的劳动合同，仍然有效。
二、口头约定试用期成立吗？
试用期成立不是指约定的试用期条款是否成立的问题，而是指能不能适用试用期法律条款的问题。如果试用期不成立，就不能适用试用期的法律条款，而是适用正常劳动合同履行期的法律条款，特别是用人单位就不能以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。
口头约定试用期是否成立要分情形而定：
1、订立了书面劳动合同，但在书面劳动合同中未约定试用期，而是以口头形式约定试用期，试用期期限包含在劳动合同期限内。
依据第一点分析，以口头形式订立的劳动合同有效，试用期是劳动合同的一部分，以口形式约定的试用期条款自然也有效。
所以，此种情形下口头约定的试用期成立，可以适用试用期的法律条款。
2、未订立书面劳动合同，以口头形式订立劳动合同，再以口头形式约定试用期，试用期期限包含在口头约定的劳动合同期限内。
第一点已经分析过未以书面形式，而是以口头订立的劳动合同有效，以上的第1点也已明确口头形式约定试用期有效，试用期成立。
所以，此种情形下口头约定的试用期成立，可以适用试用期的法律条款。
3、未订立书面劳动合同，也未以口头形式订立劳动合同，仅口头约定试用期。
此种情形其实就是没有订立劳动合同，而是单独口头约定了试用期。