用工100条｜注意了！签这个合同，试用期作废

作者汪正楼律师 2021-01-14 07:55 11225

劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等，全方位解析用工风险，提出防范建议。
本文为第22条，试用期（2）。
第22条【试用期（2）】
本条继续谈试用期的问题。
有些用人单位为了控制用工成本，常与劳动者先签订试用期劳动合同，等正式录用了再签订劳动合同。也就是与劳动者单独订立一份试用期劳动合同。
这样做有什么问题吗？有什么法律风险？
这样的做法是错误的，不仅不能控制用工成本，反而会带来更多的法律风险，导致付出更多的用工成本，产生更多的劳动争议。
一、单独签订试用期合同等于没有试用期
《劳动合同法》第十九条第四款规定：“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”
单独订立一份试用期劳动合同，就是劳动合同仅约定试用期，那么试用期不成立，就是一份固定期限劳动合同。
比如，单独订立一份试用期为一个月的劳动合同，其实就是一份期限为一个月的固定期限劳动合同，就是正式履行期，没有试用期。
二、不能用试用期不符合录用条件解除劳动合同
《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”
试用期不符合录用条件是第三十九条规定的第一项解除情形，是试用期解除劳动合同中最简单，成本最小的解除情形。
当试用期不成立时，自然不能用试用期不符合录用条件与劳动者解除劳动合同。
此时，要与劳动者解除劳动合同无论在实体上，还是在程序上，与正式履行期没有区别，解除的举证要求将更高，不能简便高效，甚至无成本的的解除劳动合同。
三、要按照正式合同期的工资标准支付工资
《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”
因为劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，如果在该份劳动合同中约定了正式合同期间的工资标准，因为试用期不成立，那就应当按正式合同期间的工资标准支付工资。
四、用人单位将很快失去不续签劳动合同的选择权
这个问题很多人没有想到。
单独签订的试用期劳动合同就是一份固定期限劳动合同，当劳动者“试用转正”后再签订劳动合同时，就是又签订了一份固定期限劳动合同。
根据《劳动合同法》第十四条的规定，签订两次固定期限劳动合同后，劳动者要求订立无固定期限劳动合同时，用人单位就应当订立无固定期限劳动合同。
比如，用人单位与劳动者单独订立了一份期限为一个月的试用期合同，一个月后，又签订了一份期限为一年的劳动合同。
此时就是连续订立两次固定期限劳动合同，一份期限为一个月，一份期限为一年。用人单位在一个月后决定与劳动者订立劳动合同时，就已经失去了选择权，仅仅一年一个月就达到了订立无固定期限劳动合同的条件，劳动者提出订立无固定期限劳动合同，就必须订立。
所以，用人单位与劳动者单独签订试用期劳动合同等于放弃试用期，有很高的法律风险，单独签订试用期劳动合同的做法不可取。