用工100条(8)｜用人单位的6个重要问题，答案都在这里了

作者汪正楼律师 2020-12-29 08:12 8128

劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等，全方位解析用工风险，提出防范建议。

本文为第15条，劳动合同的主体。

第15条【劳动合同的主体】
劳动合同的主体为用人单位和劳动者。
劳动者的主体资格在劳动关系中已经讨论过，不再重复，本条主要讨论用人单位。
在订立劳动合同时，要将用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人、住所地、联系人、联系电话填写清楚，尤其是在注册地和实际经营地不一致的情况下，一定要全部填写清楚。
实务中曾经发生过，用人单位注册地和实际经营地不一致，产生争议时，仲裁委将传票寄送至注册地，因各种原因导致单位未出庭被缺席裁决的事。
关于用人单位的主体资格要注意以下几个问题：
需要注意的是，我们在分析这些问题时，不仅用到劳动法，还会用到《公司法》、《民法总则》、《民法典》、《破产法》等很多法律。
1、哪些主体可以成为用人单位？
以下主体可以成为用人单位：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会；国家机关、事业单位、社会团体与非公务员、非编制人员以外的劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，可以成为劳动关系中的用人单位。
对于企业是用人单位大家没有异议，而个体工商户也是用人单位，与所雇人员也形成劳动关系，很多个体工商户不理解，认为自己只是开了个小店而已，让自己承担用人单位的责任，觉得很不公平。法律已经作出了明确规定，个体工商户是合法的市场主体，是劳动法上的用人单位。
国家机关、事业单位、社会团体里的工作人员有两部分，一部分是公务员、有编制的人员，与这部分人员不形成劳动关系，不适用劳动法，有公务员法等特殊的法律予以调整；另一部分非公务员、非编制人员，双方形成劳动关系，适用劳动法。
2、分支机构可以与劳动者签订劳动合同吗？
以公司为例，分支机构是公司的某一部分，比如在外市设立的办事处、分公司，不是指公司投资成立的子公司，子公司有独立的法人资格，与母公司都是独立的用人单位。分支机构是否可以对外签订合同，以是否取得营业执照作不同的区别。
取得营业执照的分支机构可以单独与劳动者订立劳动合同，当双方发生劳动争议时，劳动者可以将分支付机构列为被告，也可以将用人单位和分支机构都列为被告。在具体承担责任时，由分支付机构以自己的财产承担责任，之后再由总公司承担补充责任，或者直接请求总公司承担用工责任。
在实务中，在申请劳动仲裁时，有些仲裁委不允许将两个单位列为被申请人，理由是劳动者只能与一个单位形成劳动关系。这是没有搞清楚用人单位与用工责任是可以相分离的。在有些情况下，可以要求两个主体承担连带责任或补充责任。
未取得营业执照的分支机构，其实不是一个独立的市场主体，不可以代表单位对外签订合同，只有在用人单位授权下以才可以以用人单位名义签订劳动合同。当发生劳动争议时，仍然将用人单位列为被告，由用人单位承担用工责任。
3、不具备合法经营资格的用人单位如何承担责任？
一般情况下，用人单位应该是合法存在的市场主体，如果用人单位未办理营业执照、营业执照被吊销、营业期限届满仍继续经营、未经清算注销等，作为市场主体的资格已经消失，按法理来说，主体资格没有了就不能再作为用人单位承担责任。但如果这样对劳动者来说极为不公平，而且用人单位也可能为了规避用工责任而故意失去主体资格。
为此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、第五条作出了相应规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。
4、公司在设立、合并、分立、破产过程如何承担用工责任？
公司在正常经营过程中有用工主体资格，如果公司处于非正常状态下是否是用人单位及如何承担用工责任就比较复杂，结合公司法、劳动法及司法实务总结如下：
公司在设立过程中还未取得合法的市场主体资格，在设立阶段招用了员工，如果此时发生争议，且最终公司设立不成功的，公司的发起人与招用人员形成劳务关系，应当由公司的发起人承担雇佣责任；如果公司最终设立成功，因设立过程中产生的劳动争议，以设立成功的公司为用人单位，由公司承担用工责任。
公司发生合并的，在合并前发生的劳动争议，合并后的公司为用人单位，由合并后的用人单位承担用工责任；公司发生分立的，在分立前发生的劳动争议，分立后的实际用工单位为用人单位，由分立后的实际用工单位承担用工责任，同时，如果对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为用人单位，各单位承担连带责任。
公司发生破产的，在破产过程中未注销前，公司的主体资格一直存在，发生劳动争议的，仍然由公司承担责任；如果公司最终破产，经合法清算后没有剩余财产，公司不再承担责任；如果公司未经清算或不合法清算，就进行注销或破产的，由公司的股东、实际控制人承担连带责任；如果公司在经营过程中与股东、实际控制人“人格混同”的，由股东、实际控制人承担连带责任。
5、关联公司如何确认用人单位和用工责任？
关联公司是指与其他公司之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的公司，一般有两个方面的表现：
一是资本的关联性，比如母子公司之间，同一母公司投资、控股若干个子公司；
二是人的关联性，比如由同一个实际控制人或管理团队同进行管理。
在实际用工中通常有以下几种混淆形式，导致不好确定用人单位和用工责任：
一是“张冠李戴”，即劳动者明明在甲公司工作，签订的劳动合同上盖的却是乙公司的印章；
二是“调兵遣将”，即利用关联公司之间的人员调动来混淆劳动关系；
三是“暗度陈仓”，即通过关联公司之间的“承包经营”阻断劳动关系；
四是“迷魂阵”，即一套人马、几块牌子，让劳动者琢磨不透自己到底是哪个公司的。
司法实务中到底哪个公司是用人单位总结如下：
其中一家公司与劳动者签订劳动合同的，以该公司为主义务人，其他公司承担连带责任；
数家公司都没有与劳动者签订劳动合同的，以任一家公司为主义务人，其他公司承担连带责任；
各关联公司在人员、业务、财务等交叉或混同，导致无法区别的，构成公司法上的人格混同，由各关系公司相互承担连带责任。
6、不具备用工主体资格的实际施工人招用的人员由谁来承担用工责任？
在建筑施工领域，建筑公司将工程转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，不具备用工主体资格的实际施工人再招用劳动者，这些劳动者与谁形成劳动关系，实务中有很大争议。
根据合同相对性原则，也即这些劳动者是谁招来的，就应当与谁形成合同关系，由于实际施工人不具备用工主体资格，所以双方形成劳务关系，劳动者可以向实际施工人主张劳动报酬、休息休假、劳动保护等权利，但基于劳动关系的经济补偿、赔偿金、二倍工资、无固定期限劳动合同等不可以向实际施工人主张，也不可以向发包方、承包方主张。
在工程领域工伤的风险相对较大，实际施工人的风险抵御能力较差，如果全部由实际施工人承担责任，不利于保护劳动者的权利，所以在发生工伤事故时，由实际施工人的前一手有用工主体资的承包人或发包人承担工伤赔偿责任。