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经济补偿月工资是否应将加班费计算在内?

作者 袁良军律师 2020-07-01 17:35 4664 阅读 1 评论 48 收藏

 

「问题提出」

 

最近,作为代理人参与一起劳动争议案件开庭。庭审中,关于经济补偿计算中的月工资是否包含加班费,争议双方有不同意见。单位一方聘请的律师认为,计算经济补偿的月工资中应当剔除员工的加班费;我们作为劳动者代理律师,则认为应当包含加班费。

 

开庭后,我们对各地规定进行梳理并予以分析,以供大家参考。

 

「规定检索」

 

一、北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(2017年)

 

21.用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定?

 

(4)在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时,应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资,还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪,计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定;《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。

 

二、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》(2017年)

 

(十)经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资,是否包含加班工资、年终奖或季度奖?

 

劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资内容。但年终奖、季度奖应当分摊计算至相应的月份,分摊计算后,如果不在劳动合同解除或终止前十二个月内的,不宜作为计发数额。

 

三、深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引 (2015年)

 

九十七、在计算经济补偿或赔偿金时,劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资,除包括正常工作时间的工资外,还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪,计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

 

四、浙江省杭州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见(试行)》(2009年)

 

第十四条  劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资水平应按照劳动者每月应发工资数额计算。个人应负担而由用人单位代扣代缴的个人所得税、社会保险费等不予扣除。加班工资等不固定的收入不予扣除

 

五、上海市高级人民法院《民事法律适用问答(2013年第1期)》

 

关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题

 

有的法院反映,一些用人单位加班已成为常态,劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成,如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内,则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。我们认为,第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后,为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿,故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二,加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬,不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三,从原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看,也应认为经济补偿金不包含加班费。综上,我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。

 

如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资,以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的,则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。

 

六、四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》(川高法民一〔2016〕1号)

 

第29条  《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算,即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额,但不应包括:(一)加班工资;(二)非常规性奖金、津补贴、福利。

 

 

七、《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南(2010)》

 

原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定,经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条对此作出明解,“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。”根据上述规定,经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。

 

「律师分析」

 

对本文问题,各地的规定差异非常之大。甚至在同一地区,仲裁机构和人民法院的观点相互冲突,如江苏省。这反映了裁判者对经济补偿制度价值判断的不统一。

 

上述认为经济补偿月工资计算时不应包含加班费的观点,其判断依据主要基于以下两点:

 

第一,经济补偿从性质上看,系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后,为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿,所以经济补偿应当以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。

 

第二,原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号,现已失效)第十一条规定:“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”加班费不属于正常生产情况下即正常工作时间内的劳动报酬,不应纳入计算。

 

但笔者认为,上述将加班费排除在外的观点,首先忽视了对加班费占比较大的员工的权益;其次,经济补偿月工资同样也是赔偿金的计算依据,但赔偿金是用人单位赔偿因违法解除或终止劳动合同给劳动者造成损害的一种惩罚,如仅将经济补偿解释为以弥补劳动者损失和承担社会责任,则势必导致对被违法解除或终止劳动合同的员工的权益难以全面维护;最后,上述481号文中使用的“企业正常生产情况下”表述,并不能直接等同于“正常工作时间”,将加班费定视为不属于“企业正常生产情况下”的劳动报酬予以排除,并不合理。现实中,用人单位延长工作时间和休息日加班作为一种正常生产情况或状态的情形,大量存在。

 

而且,笔者注意到在实践案例中,在计算经济补偿金时,某些裁判机关强调“正常工作时间工资”概念,将加班费予以剔除,但却并没有将病假工资、停工停产期间工资等项目剔除,这将导致一种逻辑混乱。因为,病假工资、停工停产期间工资等项目,也不是正常工作时间工资,理应剔除。

 

笔者比较赞同将加班费纳入经济补偿月工资计算范围,理由如下:

 

《劳动合同法》第四十七条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《劳动合同法实施条例》第二十七条规定:“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

 

显然,《劳动合同法实施条例》第二十七条是按照工资总额角度来表述月工资的。关于工资总额,国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定,工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴;(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。地方性企业工资支付规定也有类似的规定,如《江苏省工资支付条例》第六十二条:“本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定,依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬,包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等,不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。”加班费是劳动者的工资总额之中的,应纳入经济补偿的月工资计算,符合法条本义。

 

而且,《劳动合同法实施条例》第二十七条还有个兜底性的规定,即其他货币性收入也应作为劳动者的工资。加班费是货币性收入,自然应当纳入计算。

 

借由本文,笔者也希望未来最高人民法院能对此问题加以统一规定,避免司法实践中的混乱。

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李保存

1楼 李保存

病假或者停工停产的情况是不是也要按照相应的 病假工资或最低工资计算经济补偿呢?

2020-07-02 15:50:07 回复 赞(0)

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