解除合同，定要谨慎，操作不当，悔之晚矣！

作者汪正楼律师 2020-06-29 15:40 6388

有些用人单位将劳动者在不同的用工主体之间轮流调动，或是将单位注销，再重新注册，以为这样可以规避工作年限的问题。

这样做行得通吗？

汪律师告诉你，行不通。

【案例】

案例来源：南京市中级人民法院（2020）苏01民终1301号民事判决书

说明：与主题无关的内容予以省略

案情简介

1998年11月，天圆楼大酒店成立，法定代表人仓某东。

2004年12月，金某入职天圆楼大酒店担任厨师长。

2008年5月5日，仓某东的兄弟仓某波在同一地址设立天昌楼大酒店，店招仍沿用“天圆楼”。金某继续在天昌楼大酒店担任厨师长。

2008年7月14日，天圆楼大酒店注销登记。

2018年10月至12月，金某因病一直请病假。

2019年1月11日，酒店停发金某工资，并与其解除劳动合同。

2019年3月15日，金某向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求酒店支付违法解除劳动合同赔偿金，后起诉至法院，诉请同仲裁请求。

法院认为

1.关于双方劳动关系是否解除的问题

天昌楼大酒店的经营者仓某波于2019年1月11日在电话中提出与金某解除劳动关系，并为金某办理了社会保险费终止缴纳手续。天昌楼大酒店非因法定事由与金某单方解除劳动关系，缺乏事实和法律依据，其应当依法支付金立超违法解除劳动合同赔偿金。

2.关于金某的工作年限

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。

经查，天圆楼大酒店与天昌楼大酒店的经营地址、经营范围一致，且对外经营均使用“天圆楼”的字号，经营者系兄弟关系，两单位之间存在关联关系。金某自2004年12月起在天圆楼大酒店工作，在天圆楼大酒店注销登记后，仍在原工作场所、工作岗位工作，符合上述规定的情形。

天昌楼大酒店未能举证证明天圆楼大酒店已支付金某经济补偿，故金某在天圆楼大酒店的工作年限合并计算入天昌楼大酒店的工作年限。

法院判决天昌楼大酒店应支付金某违法解除劳动合同赔偿金241764.3元（8336.7×14.5×2）。

【分析】

一、工作年限如何计算？

经济补偿、赔偿金的计算涉及两个维度：一是月平均工作，二是工作年限。

非因劳动者原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

具体规定如下：

《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。”

二、赔偿金工作年限从什么时间起算？

《劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

依本条规定，赔偿金的计算与经济补偿直接相关，经济补偿以工作时间来计算，起算时间为自用工之日，那么赔偿金的起算时间也应当为用工之日。

为此，《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，“赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”

总之，非因劳动者原因工作调动的，工作年限连续计算，赔偿金的工作年限自用工之日起计算。

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