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口头约定的试用期成立吗?

作者 汪正楼律师 2020-05-11 22:16 300 阅读 0 评论 0 收藏

 

今日看书,发现一个有意思的问题,虽然讨论起来可能有些无聊,实务当中也很少发生,但觉得很意思,有必要性把问题讨论清楚。

书中观点认为,劳动合同法规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同,试用期是劳动合同履行内容的一部分,试用期也应当以书面形式约定,口头约定的试用期不成立。

笔者认为,口头约定的试用期能否成立不能一概而论,要分情形而定。

在分析这个问题前,我们先要搞清楚以口头形式订立的劳动合同是否有效。

一、以口头形式订立的劳动合同有效吗?

《合同法》第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式,口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应该采用书面形式。”

《劳动合同法》第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同,而且应当自用工之日起一个月内订立。

可见,当用人单位与劳动者建立劳动关系时,订立书面劳动合同是法律的强制性要求,而《劳动合同法》第二十六条又规定,违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。

据此是否可以判断,没有以书面形式,而是以口头形式订立的劳动合同,因违反法律的强制性规定而无效呢?

笔者认为,没有以书面形式,而是以口头形式订立的劳动合同,仍然有效。

首先,未订立书面劳动合同违反的是管理性强制规定,而不是效力性强制性规定。

按照最高人民法院合同法司法解释的规定,违反效力性强制性规定的合同才无效,违反管理性强制规定的合同仍然有效。

在学理上,一般以以下原则来区分效力性、管理性强制规定:

一是,法律、行政法规直接规定了违反该规定将导致合同无效,为当然的效力性规定;

二是,虽然没有直接规定将导致合同无效,但违反该规定使合同有效将损害国家利益和社会公共利益,属于效力性规定,如果只是损害当事人利益的,属于管理性强制规定。

对于劳动合同而言,法律、行政法规没有规定未订立书面劳动合同将直接导致劳动合同无效。而且,未订立书面劳动合同没有损害国家利益和社会公共利益,但损害了劳动者的利益。

所以,应当订立书面劳动合同是管理性强制性规定,未以书面形式,而以口头形式订立劳动合同仍然有效。

其次,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定:“变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”

从该司法解释可以得知,《劳动合同法》第三十五条规定了变更劳动合同,应当采用书面形式,如果未采用书面形式,但已经履行了口头变更的劳动合同超过一个月的,变更后的劳动合同仍然有效。

此条虽然规定的是劳动合同的变更,同理也适用于劳动合同的订立。

再次,当没有书面劳动合同时,双方的权利义务处于不确定状态,一旦发生劳动争议,将给劳动者的维权带来极大困难,正是基于这个原因,劳动合同法作了特别规定,未订立书面劳动合同的要向劳动者支付二倍工资。未订立书面劳动合同,劳动者将受到法律的特别保护,用人单位将受到法律的严厉惩罚。

为了保护劳动者的权益,更不能将口头劳动合同认定为无效合同。

所以,没有以书面形式,而是以口头形式订立的劳动合同,仍然有效。

二、口头约定试用期成立吗?

试用期成立不是指约定的试用期条款是否成立的问题,而是指能不能适用试用期法律条款的问题。如果试用期不成立,就不能适用试用期的法律条款,而是适用正常劳动合同履行期的法律条款,特别是用人单位就不能以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。

口头约定试用期是否成立要分情形而定:

1、订立了书面劳动合同,但在书面劳动合同中未约定试用期,而是以口头形式约定试用期,试用期期限包含在劳动合同期限内。

依据第一点分析,以口头形式订立的劳动合同有效,试用期是劳动合同的一部分,以口形式约定的试用期条款自然也有效。

所以,此种情形下口头约定的试用期成立,可以适用试用期的法律条款。

2、未订立书面劳动合同,以口头形式订立劳动合同,再以口头形式约定试用期,试用期期限包含在口头约定的劳动合同期限内。

第一点已经分析过未以书面形式,而是以口头订立的劳动合同有效,以上的第1点也已明确口头形式约定试用期有效,试用期成立。

所以,此种情形下口头约定的试用期成立,可以适用试用期的法律条款。

3、未订立书面劳动合同,也未以口头形式订立劳动合同,仅口头约定试用期。

此种情形其实就是没有订立劳动合同,而是单独口头约定了试用期。

《劳动合同法》第十九条第四款规定:“劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”

依据该规定,单独以书面形式约定试用期,试用期不成立,那单独以口头形式约定试用期,试用期自然也不成立,不能适用试用期的法律条款。 

综上,以口头形式订立的劳动合同有效,单独口头约定试用期,试用期不成立。

(特别提醒,虽然以口头形式订立的劳动合同有效,口头约定试用期也可能成立,但请切记,口头合同存在不确定性,举证困难,风险太大,劳动合同还是要以书面形式订立。)

 

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江苏千树律师事务所律师,坐标南京,擅长用工筹划、劳动维权。微信公众号:劳动法江湖,微信号:13913302846。
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