小文子专访开年大戏：沙燕飞老师详解工伤

非常感谢三茅的安排，能有机会和大家再次交流。2014年12月22日，我曾经接受过小文子老师的采访，那次的主题是劳动关系。2015年对我来说是非常有意义的一年，我参加了江苏省第一届劳动人事争议业务技能竞赛，前后历时三个月，最后我获得了调解员组第一名，算是一个意外的收获，也算是对从事25年人事工作的自己一个标记。第二件事是我出版了个人书籍——《HR必知的工伤应急解决方案大全集》，此书是在同行的建议下编写，意在回答工伤业务处理中的常见性问题及处理策略，从小范围众筹到全国公开出版发行，算是第二个意外的收获。第三件事是应邀担任培训机构人力资源法务师的讲课老师，第一次将十多年探索的中小企业劳动关系体系设计及风险管控成型。这三件事耗去了我去年一大半的时间，所以我在三茅参与的活动并不多，故借这一次的专访向所有的HR同行问好！祝大家在2016年：年龄长能力见涨，职位升薪酬上升。

在平时与同行的交流中，工伤是被问得最多的问题，也许大家认为我是这方面的“专家”的缘故，其实是我对工伤接触较多，思考较多，并能将此类内容系统化、文字化的缘故。

对于工伤业务的学习，我有三个建议：

第一、熟悉基本的工伤法律法规及地方性规范，可以从常用的法条入手，说话要专业，用词要规范，如不少人将停工留薪期称为医疗期，这二者的对应情形及适用法条相差甚大。提醒一下：做人事尤其是处理劳动争议一定要重视职位的专业性，专业性是一种底气，也是一种让人不战而退的霸气。我对专业度的理解是让对手信服、让同行佩服、让单位舒服。

第二、学习工伤业务，从一个个知识点切入，学一个会一个，精一个；把知识点搞懂搞清。千万不要贪大求全，结果是什么都学，什么都不精，这是需要特别关注的地方。

当然有不少HR说：我不是从事劳动关系模块，或不是处理工伤的，或者单位不是制造型企业，基本没有工伤发生，有必要知道哪么多吗？但事实是：我遇到不少HR自己或亲人发生工伤后，对工伤业务一无所知，不得不咨询他人，我认为这绝对是HR的耻辱。

第三、处理工伤业务必须有万无一失的思路，但不能强求万无一失的结果，这是一个很大的误区，很多工伤业务的处理除了工伤法律法规及地方性规范，还有和谐因素、价值取向等多种法外因素所左右，何来的万无一失？只要工作到位，不必强求结果。

在回答问题前，对所有的问题看了一遍，作了初步梳理，我选择问题主要考虑二点：

一是问题所涉及的知识点具有典型性、代表性的特点，是HR平时讨论的热点难点话题；

二是问题的清晰度，便于以较小的篇幅把一个问题说清说透。

【感悟】我一直倾向从事人力资源工作，人力资源或管理等相关专业不是必然的选择。但从业人员二门功课必须过关，一是语文，一句话，一个法条，一篇文章要能看懂，否则很吃力；二是数学，基本的逻辑思维能力，别说着说自己都糊涂了，别和对手谈着谈着自己被绕进去了，不然很无奈。这二点是一个合格HR的基础，也是优秀区别于一般的核心能力。

上面的内容看着和今天的回答没有多大关系，但我想工伤业务并不是今天你的问题得到答案就OK，我的工伤书中列了112个问题，但也只是工伤中的典型性、代表性问题，而非全部，所以上面也是一种思路的启迪，我想应该比答案更重要，也是通用的。当然如果大家购买了工伤书，结合本次专访的问题，相信会有更多的收获。

在回答大家的问题前，作个说明，有的知识点，阐述开了，如停工留薪期这个话题，书中是用了3000多字予以说明，有很强的专业性。所以在回答问题时，只能概略地说，对于有些问题，可能会将涉及的相关知识点附带说一下。对于希望深入探讨的，建议大家看一下《HR必知的工伤应急解决方案大全集》中的相关内容，我也会在问题的后面予以注明。

选择这个问题，是涉及工伤保险的费率常识、调整因素及用人单位申报工伤的技巧三个话题 。

第一点：工伤保险的缴费费率

用人单位的缴费费率由统筹地区的经办机构根据该单位的工伤保险费使用、工伤发生率等情况，以及该单位在所属行业中的相应费率档次确定。

这种具有浮动性的费率，使工伤发生多的单位缴纳的工伤保险费多，工伤发生少的单位则缴费少，以达到促进安全生产的目的。关于单位的具体缴费率的确定机制，国务院社会保险行政部门将制定具体的计算标准，经办机构在确定单位的缴费费率时，只要根据确定的公式及相关数据即可计算用人单位的缴费费率。

第二点：影响工伤保险费率的主要因素

某用人单位工伤保险费率确定的因素主要有两项：一为工伤保险费的使用，这是很直接、很直观的因素；二是工伤发生率，即某个单位在一定的时期内，劳动者发生工伤事故或者患职业病的千分比。

第三点：用人单位的申报策略

用人单位在申报工伤时必须综合考虑，重点考虑二个方面：一是保证工伤职工应得的各项工伤待遇，二是确保用人单位的最大利益；是否申报工伤应考虑职工和用人单位利益的最佳结合点。对于药费不多又不构成伤残等级的工伤，一般不建议申报；或者通过工伤保险+商业险组合保险的模式将一般的小工伤转到商业保险赔付。

第四点：突破表面抓关键

当确认工伤后，员工关心什么？当然是关心能否享受工伤待遇。对于微小的工伤只要员工觉得不亏，员工才懒得管你是否申报工伤。这样的小工伤，作为单位诚然可以享受工伤保险的应得待遇，你可以无所谓，但无论是工伤认定部门和社会保险经办机构都会觉得烦。一个有着社会责任的单位，一个有着基本底线的HR，绝对是工伤员工可以依赖的对象，所以用人单位完全可以主导工伤申报的行为。

所以对于不申报工伤，并非必然“侵害”工伤职工的合法权益如此简单，而是在确保工伤职工合法权益基础的同时保证用人单位的最大收益，这是综合工伤申报、工伤认定、工伤理赔及工伤费率调整等诸多因素的基础上作出的通盘决策。

第五点：会算经济帐

平时的小工伤，像我的单位1,000元以下的一般不报工伤，由单位自行承担，这样一年小工伤的累计费用其实也不多,像2014年是3,716元，2015年是1,643元，都是100元左右的小工伤；全部申报，工伤费率如果上升0.5%，意味着一年工伤保险费用可能增加2550*0.5%*350*12=53,550，这笔帐大家应该都会算，当然单位领导最喜欢听这样的汇报。

参考我书中的：

问题8：如何确定用人单位工伤保险的缴费费率？

问题9：影响用人单位工伤保险费率的主要因素有哪些？

问题31：对确认工伤是否申报工伤的依据有哪些？

选择回答这个问题是基于工伤认定思路的问题，关于通勤事故的认定，从1996版到2011版，其实一直有变化，如果掌握基本的要素，我们发现问题并没有那么复杂。

大家对比一下这三个法规规章，上下中路途的必经路线和规定时间到合理路线和合理时间，事故从道路机动车事故到交通事故，进而拓展到城市轨道交通、客运轮渡、火车事故，事故责任从不论责任到强调非本人主要责任，可以看出立法者的思路和价值取向，有助于我们分析是否认定为工伤时有着辅助作用。

现在通勤事故认定为工伤有三大要素：合理的上下班时间和路线，发生交通事故，非本人主要责任。其中对合理时间和合理路线作最详细说明的无疑是最高人民法院的

《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》：

 第六条 对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：

   （一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；

   （二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；

   （三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；

   （四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。

这样三个问题就很简单了

第一种情形：员工有随时回家的权利，不需要向用人单位请假汇报，如果符合三个要素，认定工伤是没有问题的

第二种情形：逗留几分钟，那就是出发时晚了几分钟，肯定是在合理范围之内，如果员工有合理的理由，把宿合整理好再回家，晚了半个小时或一个小时，算不算合理，也算啊！如果符合三个要素，认定工伤也是没有问题的

第三种情形：外省员工回老家如果符合第六条四种情形的也算，但相对而言，这样的可能性就小多了，但也不能将此种情形排除在外。 例如我看到过一个案例，员工的工作地与家里相距300多公里，发生非本人责任的交通事故，最后也是被认定为工伤。所以并不能绝对说算还是不算，具体还要看案例的情形

    【提示】有些HR非常执着于探讨一种情形是不是工伤，不问出一个确定的答案决不罢休，这是工伤业务的一个误区。我们不得不看到，同样的一个工伤，在不同省份乃到同省的不同市县可能会有不同的结果，我们需要学习的是工伤认定的思路，以对是否工伤作一个大致的判断，至于最终的结果那是社会保险行政部门的事。我想不通的是：应该是社会保险行政部门纠结的工伤认定，你一个做HR的纠结什么？我们是纳税人，我们有权利让他们去纠结。

参考我书中的：

问题85：关于将通勤事故纳入工伤认定的理解？

选中这个问题是因为这是一个经常被问及且争议较大的话题，即参加工伤保险的员工发生工伤，住院和治疗期间的一些费用，可能的费用有医疗费、伙食补助费和统筹区外的交通食宿费差额由谁承担的问题，我选择其中金额较大且大家广为关注的医疗费问题。

一般地，工伤医疗待遇在社会保险工伤基金可报支80~90%，对于未报支的部分由谁承担，目前有二种观点：

观点一认为：《工伤保险条例》及各地的实施办法对此虽没有明确规定，但最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门是否有权作出强制企业支付工伤职工医疗费用的决定》的答复（[1997]法行字第29号）对此问题进行了明确；同时《中华人民共和国社会保险法》第三十九条对用人单位在工伤保险中承担的费用仅限于停工留薪期间的工资福利待遇、五六级的伤残津贴及一次性伤残就业补助金三项，所以不能强求用人单位承担此费用。

另一种观点则认为：《工伤保险条例》的实施时间为2004年1月1日，最高人民法院行政审判庭的[1997]法行字第29号对此是否具有追溯力？另外《工伤保险条例》及各地关于《工伤保险条例》的实施办法中工伤职工的统筹区内交通费、护理费、停工留薪期工资福利等费用均由用人单位承担，没有法律规定剩余的工伤医疗待遇由工伤职工承担，这不符合工伤保险法的立法宗旨和根本目的。

    【分析】在治疗过程中，如果工伤职工没有干预治疗方案以及对治疗或检查提出任何主张，即使产生工伤保险基金不予报支的费用，从道理和情感上都不能要求工伤职工承担这笔费用。如果强行让工伤职工承担，心理上势必难于接受，由此与用人单位产生隔阂，不利于后面工伤业务的处理。

    【主流意见】在工伤的治疗过程中，有时确实存在不合理的医疗费用，基本是二种情形：一是治疗非工伤引发的疾病；二是使用工伤保险药品目录的药物完全可以起到治疗作用而工伤职工本人坚持使用昂贵或进口药物。这二种情形造成工伤保险基金无法报支的，如果仲裁或法院认定未报支的医疗费是由职工个人原因造成的，则用人单位可以要求工伤职工个人承担。

    第二点：关于工伤发生的费用问题，肯定是用人单位垫付，一般是由单位的人事或安环部门承办，不可能由工伤员工本人垫付。

    【建议】在实务操作中，建议选择“性价比”较高的医院且和医院签订协议，这样从源头上减少产生这部分费用的可能性。由于这部分的费用并不多，很多用人单位都会主动承担这笔费用；这样工伤职工的感受会好得多，为工伤赔偿谈判制造一个良好的沟通氛围。

参考我书中的：

问题19：如何控制工伤治疗中医疗费的自费部分？

选中这个问题是因为涉及劳动关系建立、工伤保险缴纳空档期问题及风险防范问题。

第一点：劳动关系的建立是认定工伤的基础，所以在工伤认定申请前首先确认劳动关系。本文的描述还是有些不够清晰，从作者的口气，应该是通过招聘后录用的员工在试用期发生意外事故，所以应当认定为工伤。如果尚处于招聘阶段的试工，双方没有建立劳动关系，是不能认定为工伤。

第二点：工伤保险(很多地区是包含在社会保险中)的缴纳有时间规定，有些地区是当月申报当月，有些地区是当月申报下月，不管何种模式，都会存在工伤保险的空档期。如果员工在这个时段发生工伤，除了用人单位按全部员工的工资总额缴纳，社会保险部门认可外，其他只要发生工伤的时间早于申报时间的所有情形，都是不能享受工伤保险基金的待遇，全部的工伤理赔由用人单位买单（至于用人单位后来补缴的，因为性价比差不被企业采用的情形不予讨论）。

第三点：这种情形，用人单位把希望寄托于工伤保险不现实，只有把这批处于空档期的员工纳入商业保险的范畴，就目前而言，这无疑是最好的办法。建议是雇主责任险，因为它的受益人是用人单位，当然其中的相关条款HR还是要注意，如伤残级别应该适用工伤的劳动能力鉴定标准，赔偿的标准尽可能参照工伤赔偿，毕竟我们对工伤这一块熟悉，就算有了争议，用人单位并不吃亏。

    提示：很多单位办理的是团意险，别被保险公司的业务员忽悠了，因为它的受益人是职工。

参考我书中的：

问题80：如何解决工伤保险缴纳的空档期？

问题81：工伤保险、雇主责任险、意外险三者的区别？

问题83：如果工伤发生在用人单位申报前，能否享受工伤保险基金承担的工伤待遇？如何应对？

这里有二个问题点：视同工伤及事后处理

在咨询工伤的问题，是否工伤是问得最多的问题，其实答案并没有重要，重要的是思路。

在研讨工伤业务时，不得不说，HR普遍存在二大误区：即过于关注是否构成工伤而忽略了对工伤业务整体管理的把握；过度关注工伤理赔金额而忽视了工伤理赔风险的化解。

    第一个问题：是不是工伤？

在我们探讨是否为工伤时，我们应该先找一下对应的情形，然后对应法条的核心要素一一分析对比，以判断为工伤的可能性大小。在法律适用的宽严把握标准上，将工伤与视同工伤相区分，工伤应当适度从宽，视同工伤应当适度从严。按照本条描述的情形，应该套用《工伤保险条例》第十五条视同工伤的第一种情形

    【法条链接】

    《工伤保险条例》

    第十五条 职工有下列情形之一的，视同工伤：

    （一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

    （二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

    （三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

看一下这种情形的二个要点：

※在工作时间和工作岗位发病

这里所称的“工作时间”，是指法律规定的或者单位要求职工工作的时间，包括加班加点时间。这里所称的“工作岗位”，是指职工日常所在的工作岗位和本单位领导指派所从事工作的岗位。这里的“突发疾病”，是指上班期间突然发生任何种类的疾病，一般多为心脏病、脑出血、心肌梗塞等突发性疾病。

※当场死亡或48小时之内经抢救无效死亡

 从主流的观点，结合上面的分析来看，员工发病的情形不符合在工作时间和工伤岗位上发病，不属于视同工伤的情形。

第二个问题：如何处理？

任何伤害事故发生后， 是否工伤是关键的第一步， 既然本案例不属于视同工伤的情形，所以不适用《工伤保险条例》，则用人单位无须承担工伤责任。这样要看用人单位在事故中是否有过错责任，从案例的情形，应该是没有，所以用人单位也不用承担民事责任。

哪么是否意味着用人单位没有任何责任了呢？

未必，一般地，当一个公司的员工意外死亡后，一般有工伤责任、民事责任和无责任三种情形。但在中国，用人单位多了一个“道德责任”，当找不出单位的任何责任时，有人会说：这员工是你单位的，不管如何死的，你就有责任，反正你就是有责任，总之你就有责任——这就叫“道德责任”，用人单位用人都很难摆脱这种强加的责任。

所以发生这种事情后，我建议是四句话：明确事故责任，稳定家属情绪，巧借调解资源，适当补偿安抚，因为篇幅关系，不再一一细说。

参考书中：

问题72：工伤谈判赔偿中，遇到无理取闹的职工怎么办？

这个问题有点描述不清，但经常有人问到，所以放了进来，我理解的年纪较大是超过法定退休年龄的人员。

关于超过法定退休年龄的人员能否适用工伤，一直以来是个有争议的话题，自《工伤保险条例》实施以来，此类人员因为工伤认定的争议时有发生，为方便叙述，这其中可以分为二类人员，

A类：到达法定退休年龄已经享受基本养老保险待遇的人员；

B类：到达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员。

社会保险行政部门和人民法院一直以来有二种截然不同的意见：

社会保险行政部门认为：超过法定劳动年龄的人员，不属于《工伤保险条例》规定的认定工伤的职工范围。如果在务工中发生伤害事故，其劳动关系不成立，不属于劳动法及相关法规的调整范围，其伤亡性质认定申请社会保险行政部门不应受理。

人民法院认为：我国法律法规没有明确禁止用人单位招用男60周岁、女50周岁以上的人工作的规定。用人单位招用男60周岁、女50周岁以上的人工作就与之建立了劳动关系，这些劳动者在职务工作中受伤，用人单位应当承担责任。

因而出现了超过退休年龄人员职务工作中受伤，社会保险行政部门对此类人员的工伤申请不予受理，因而转向人民法院提请行政诉讼。当社会保险行政部门因为坚持自己的观点屡屡败诉时，只能选择胜诉的理由了。这就是为什么前几年社会保险行政部门对B类人员申报工伤坚持不予受理到现在受理工伤认定申请的缘由所在。

对于A类人员，2006年上海市首例退休人员工伤认定案例后，对于将A类人员列为工伤认定对象的非议不断。2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》的出台为这类人员作了定性，其中的第四十四条第二项：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。即这类人员从开始享受基本养老保险待遇起，劳动关系终止，不受劳动法律法规调整，因而不适用《工伤保险条例》。

2010年9月13日最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）出台，其中：

第七条  用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

这为到达退休年龄已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员能否认定工伤划上了一个句号。

哪么B类人员能否适用《工伤保险条例》？

《劳动合同法》出台后，第四十四条关于合同终止的条款明确了依法享受基本养老保险待遇的劳动者劳动合同法定终止，但对到达法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员未予明确，对此国务院于2008年9月3日发布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》对此进行了明确，其中的第二十一条规定：劳动者到达法定退休年龄的，劳动合同终止。从这点可以认为B类人员也不适用《工伤保险条例》。

但从最高人民法院2010年对山东省高级人民法院、2012年对江苏省高级人民法院的二个答复来看，对B 类人员能否认定工伤作了肯定的答复，而且不少省市已经将此类人员纳入工伤认定的受理对象。

结论：既然此类人员属于工伤认定的受理对象，如果符合工伤认定的要素，那么用人单位应该承担工伤责任。当然由于未交保险，只能由用人单位买单了。建议用人单位，这类人能不用就不用，实在要用，购买商业保险如雇主责任险，其次是定期做体检。

参考我书中的：

《关于超过法定退休年龄人员工伤认定的探讨》P137-150

    在回答这个问题前，我们不妨先看一下相关的法律规定：

    《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

    第五条 发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。

    第四十八条 劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

    第四十九条 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

    （一）适用法律、法规确有错误的；

    （二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；

    （三）违反法定程序的；

    （四）裁决所根据的证据是伪造的；

    （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

    （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

    人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。

    仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

    第五十条 当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。

    第五十一条 当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

    【解析】当双方无法就工伤赔偿通过协商或调解达成协议时，选择仲裁是必然的选择。对于劳动仲裁，仲裁部门一般会先行调解，调解成功的出具仲裁调解书，对于一方或双方不愿调解的，由仲裁部门进行裁决。

    第一点：仲裁调解书及效力 仲裁调解书是劳动人事争议仲裁委员会最常用的法律文书，调解书是当事人按照自愿合法的原则，在仲裁庭的主持下制作的记载当事人就争议事项达成的具有权利义务内容的文书。仲裁调解书经当事人签收即发生法律效力，当事人必须履行，一方当事人不履行的，另一方当事人可申请人民法院强制执行。

所以请注意，调解书经双方当事人签收后即发生法律效力，具有执行上的法律强制力，当事人不得就同一争议申请仲裁或者向人民法院起诉。当一方当事人不履行，另一方不是起诉，而是可以直接申请人民法院强制执行，但人民法院在执行前会有一个审查程序，审查仲裁调解书的合法性，对于审查后发现不合法或部分不合法的予以裁定撤销，至于时效按照民事诉讼法的规定。

    第二点：仲裁裁决书及效力

    仲裁裁决书是仲裁庭依照仲裁程序，在查明事实、分清责任的基础上，依据国家法律法规规定，对仲裁案件处理作出的确定当事人之间争议的具有权利义务内容的法律文书。

    可以看出，仲裁裁决书是仲裁庭在双方无法调解的基础上作出的法律文书，与仲裁调解书不同。

    第三点：劳动争议当事人对仲裁裁决不服的时效规定

参考我书中的：

第65个问题：和解协议书和仲裁调解书的区别？

    选择回答这个问题是因为停工留薪期是一个大家经常咨询且很多人至今仍迷糊的问题.

“北京湖北模式”相对较为简单，需要确定停工留薪期的工伤职工，应及时将指定医院或医疗机构的诊断证明报送用人单位，申请确定停工留薪期。用人单位根据指定医院或医疗机构出具的诊断证明，按照《××省(市)工伤职工停工留薪期分类目录》确定停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。工伤职工对用人单位确定的停工留薪期有异议的，可向劳动能力鉴定委员会提出申请，确定新的停工留薪期。

复工截止论的观点认为，停工留薪期应当截止于劳动者可以正常工作之日，依据在于《工伤保险条例》第三十三条规定“需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变”。

鉴定截止论的观点认为，停工留薪期应当截止于劳动能力鉴定结论作出之日，依据在于《工伤保险条例》第三十三条的规定“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”。

相对而言，用人单位倾向于复工截止论，而员工倾向鉴定截止论。

但医嘱模式在实务中，也有问题，即认识医生或不负责任的医生可以多开点休息时间，哪么是不是意味着医生可以随意开，其实不然——什么样的病情可以开具多长时间的休息时间，医院内部一般是有成文或不成文的规定，只是你不知道而已，如果你对医生的证明有所怀疑，可以与医生直接沟通、到其他医院佐证，还可以到卫生主管部门投诉，特别是投诉是医生和院方较为忌讳的。

哪么对于员工借停工留薪期拖着不上班，用人单位如何规避风险？

※休假证明到期前通知职工上班；如职工无法提供继续休息的依据又拒绝上班，单位应保留相关证据，证明用人单位已履行通知职责。

※职工伤情稳定后，通知职工做劳动能力鉴定——对应法条为

《工伤保险条例》第二十一、第四十二条；以上二种情形均应保留相应证据。

在仲裁实务中，仲裁部门一般也会根据级别对休息时间从医学的角度进行合理考量，如10级伤残一般为3-4个月；9级伤残一般为6-7个月；8级伤残一般为10个月；7级及以上一般为12个月左右。

一般地如用人单位对职工是否治愈结束有疑虑的可以带职工一起去医院检查以作确认。

参考我书中的：

问题23：如何理解停工留薪期?实践中如何规范操作？

回答这个问题是因为通勤事故复杂的理赔政策是大家关注的热点问题。

一、赔偿模式：

第一种：双赔，即既向侵权方主张赔偿权利，又主张享受工伤保险待遇。如《深圳经济特区工伤保险条例》第二十三条规定：“已获得商业保险支付或者赔偿的因工伤残员工或者因工死亡员工的亲属，仍可以依本条例享受工伤保险待遇。”

第二种：差额赔偿，即侵权方先行赔偿或用人单位垫付，不足工伤保险待遇部分由用人单位或工伤保险经办机构补足，获得赔偿后退还用人单位垫付款项。

第三种：没有明确。如北京、江苏等地。

二、支持双赔的法律：

《安全生产法》2014年

第五十三条因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。

《职业病防治法》2011年

第五十九条 职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。

三、双倍的尴尬：

对于双赔，最大的反对部门无疑是社保部门，社保部门认为：赔偿应当为补充模式。即发生工伤后，受到第三人侵权的工伤职工可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿，以实际损失为限，不得超过其实际遭受的损害。理由有二：

※工伤保险具有补偿功能，侵权损害适用于填平法则，采取补充模式符合公平原则。

※采取补充模式所有受到工伤的职工补偿待遇是基本相同的。如果因第三人侵害工伤可以得到双份赔偿，将会造成一般工伤的待遇与因第三人做成的工伤待遇相差太大，产生新的不公平。

备注：填平原则是我国民事损害赔偿的基本原则之一，源于德国法中关于挖出土立方后，恢复原状的理论。在现实司法实践中，为了规避案件当事人恶意通过诉讼进行盈利性活动，对于赔偿仅限于依据填平原则进行处理。

四、司法实务：

最高院是除医药费外双赔的最坚定支持者，各地也有支持双赔的案例，在司法实务中，可能江苏、北京模式较为普遍，即部分兼得、部分补充，

以江苏为例：

关于工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系。由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、 护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用 人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。

对于上述几项实际发生费用以外的其他费用，则采取兼得原则。

从这个规定中，工伤职工已经在民事部分取得误工费，能否再向用人单位主张呢？江苏不同的地区也有不同的规定，有的认为，停工留薪期工资未在上述所列的项目中，可以兼得；反对者认为：停工留薪期工资包含在等的实际发生费用中，不可重复主张，只能补差额。

五、实务操作建议：

用人单位在与工伤员工沟通前，先了解下当地仲裁及法院的倾向，以做到心中有数，我个人处理停工留薪期工资时，倾向补差，一般员工也会接受我的建议。

对于不接受的如何处理？让对方仲裁去，以时间和流程拖员工，一般对方都会让步，有人会质疑这算不算损招？这也算不上是损害职工权益的行为，不过是合理利用规则让对方作必要的让步，毕竟双赔或兼得的规定对用人单位很不公平。员工以上访抗争，单位以流程表态有何不可？

参考我书中的：

问题92：通勤事故类工伤的理赔政策？

问题96：通勤事故类工伤在实务操作中的三大问题点？

    工伤认定中，有二类人员是否属于工伤保险的调整对象争议较大，一类是问题六所涉及的超过法定退休年龄人员，第二类就是实习生。其实这类人员受伤后如何处理，我们只要遵循以下三步，则问题便迎刃而解。

    第一步：实习人员与用人单位之间是否构成劳动关系？

    这是是否构成工伤的关键，什么是实习生，建议看一下各地的相关规定，如江苏：

    《江苏省劳动合同条例》

　  第四十二条 学校不得通过中介机构或者劳务派遣单位组织、安排和管理实习工作。企业不得安排总时间超过十二个月的顶岗实习，不得安排学生顶岗实习每日超过八小时、每周超过四十小时。国家另有规定的，从其规定。

　　用人单位应当对实习学生进行劳动安全卫生教育，预防劳动过程中发生事故。企业应当按照实习协议为顶岗实习学生办理意外伤害保险。

企业应当按照约定的标准直接向顶岗实习学生支付实习报酬，且不得低于当地最低工资标准。企业、学校不得克扣或者拖欠顶岗实习学生的实习报酬。

    人社部门观点：单位与学校签订顶岗实习协议，成批到单位的认可为实习生；单独来公司的，可能不认为是实习生（要看是否符合劳动关系的特征）

    【建议】用人单位做以下五项工作：咨询是否毕业、确认用工性质、签订实习协议、发放实习报酬、购买商保兜底

    第二步：实习人员的受伤是否可以认定工伤？

    如果不是劳动关系，实习人员受伤适用人身伤害赔偿，过错方以过程程度承担赔偿责任

    第三步：理赔政策

    如果认定为工伤，适用工伤保险政策；如是人身伤害，适用人身伤害赔偿

    【建议】像我的单位为所有未缴工伤保险的人员(包括实习人员)购买雇主责任险，是40+3+100的模式，即死亡40万、医疗费3万、误工费100元/天，如果遇到案例这样的情形应该无妨。

    对于这个问题，既然是单位的责任，既来之则安之，该由企业承担的就应该负责，建议协商解决。当然亡羊补牢的工作还是要做，做一件错事，正常，第二次做同样的错事，可就说不过去了。

因为时间的关系，我选择了有代表性的10个热点问题，尽管问题不算多，但也是超14000字的一个专访。由于时间和篇幅关系，有些问题仍有意犹未尽的感觉。恭喜被选中的同行。对于未选中的问题，我后面会抽时间予以解答，也欢迎大家一起参与解答。对于工伤尚有疑问或对工伤业务感兴趣的可以看一下我写的工伤书《HR必知的工伤应急解决方案大全集》。

我用了二个晚上写成以上内容，尽管如此，工伤法律的解读角度不同，加之地方性规范的差异，所以建议大家掌握处理思路，结合本地实践。本文中如有不当或错误之处，欢迎大家指正！