用工100条｜第84条【劳动者解除5】

作者汪正楼律师 2022-05-18 09:30 25941

内容来自 2022-05-20 打卡话题观看本期直播

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摘要：九、未依法为劳动者缴纳社会保险费

第84条【劳动者单方面解除（5）】

九、未依法为劳动者缴纳社会保险费

未依法为劳动者缴纳社会保险费，是《劳动合同法》第三十八条第三项的规定。

1、只要没有缴纳社会保险，就一定要支付经济补偿？

未必，要分情况而定。

比如，劳动者自己不愿意缴纳或不配合缴纳等非用人单位的原因。

实务中这种情况非常多，很多外地劳动者从事的工作不具有稳定性，再加上缴纳社会保险自己需要承担个人部分，从实际利益角度考虑，自己不愿意缴纳。还有些劳动者是内退人员，或是当地拆迁人员，有其他单位或当地政府在缴纳社保，也不愿意由用人单位来缴纳。或者劳动者因各种原因无法提供缴纳社保的材料，导致客观上无法缴纳。

如果是因为以上这些非用人单位的原因导致未能缴纳社会保险的，责任不在用人单位，不能适用《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，劳动者不能以此为由提出解除劳动合同，并要求经济补偿。

当然，在具体案件当中，用人单位要进行相应的举证证明是劳动者自身的原因缴纳不了社会保险，否则可能要承担举证不能的后果。

2、因用人单位缴纳基数不足是否要支付经济补偿？

《劳动合同法》第三十八条规定的是“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，这里的“依法”严格理解应当是按法律规定的基数和险种进行缴纳，但确实有很多用人单位因为成本的因素没有按照法律规定的基数为劳动者缴纳社会保险，此时能否要求支付经济补偿呢？

笔者认为，劳动者不能因为缴纳基数的问题提出解除劳动合同，并要求经济补偿。

一是因为社会保险的缴纳是征缴机构的行政职责，缴纳基数要由征缴机构进行审核，申报、审核、征缴操作比较复杂，当通过相应的申报后，在形式上是合法的。

二是基于经济运行的现实考虑，在现阶段让所有用人单位完全按照法定的标准缴纳也不实现，会导致用工成本大幅度提高，降低企业的竞争力，甚至部分中小企业将无法生存，最终影响到就业，最终损害的还是全体劳动者的权益。该问题将是长期存在的问题，需要有一个逐步解决的过程。

对此问题以笔者所在的江苏省为例，《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第六条有相应的规定：“《劳动合同法》第三十八条规定的目的是要促使用人单位诚信履行其基本义务，对于用人单位存在有悖诚信，并由此导致劳动者被迫辞职的行为，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意未为劳动者建立社保帐户，未履行缴纳社会保险费义务的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。

其他非因用人单位单方原因导致社会保险缴费年限不足，或者未足额缴纳，或者未参加单项险种等，劳动者可以向社保经办机构或劳动行政部门投诉举报维护社保权益。在此情形下劳动者以此为由解除劳动合同并主张支付经济补偿的，一般不予支持。”

劳动争议具有地域性，请参考当地规定。

3、用人单位能否以劳动者不愿意或不配合缴纳社会保险为由解除劳动合同？

用人单位未依法缴纳社会保险，劳动者可以提出解除劳动合同，那劳动者不愿意或不配合缴纳社会保险，用人单位可以解除劳动合同吗？

笔者认为不可以直接以此为由与劳动者解除劳动合同。

因为劳动合同解除的情形是法定的，用人单位只能依据《劳动合同法》的第三十九条（过失性解除）、第四十条（非过失性解除）和第四十一条（经济性裁员）与劳动者解除劳动合同，而这三条当中均没有规定劳动者不愿意或不配合缴纳社会保险是可以解除的情形。

所以，用人单位不能直接以此为由与劳动者解除劳动合同。

那出现这种情形，用人单位就没有办法了吗？

当然有办法。虽然不能直接以此为由解除，但可以将该行为规定为是严重违反规章制度的行为，以第三十九条来进行解除。

有人认为要求缴纳社会保险是劳动者的权利，而权利可以放弃，用人单位不能将放弃权利的行为规定成是严重违反规章制度的行为。

其实不然，《社会保险法》规定的是职工应当参加社会保险，这里不仅是对用人单位的要求，也是对劳动者的要求，缴纳社会保险同样也是劳动者的义务。而且，不缴纳社会保险，将给用人单位带来极大的风险，不仅要补缴，如果发生工伤、医疗、生育等情形，社会保险承担的部分将全部由用人单位承担。

所以，将该劳动者不愿意或不配合缴纳社会保险的行为规定为严重违反规章制度的行为具有合理性。