用工100条｜第76条【规章制度（4）】

作者汪正楼律师更新于：2022-02-08 14:07 26758

内容来自 2022-02-11 打卡话题观看本期直播

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摘要：没有经过**程序的规章制度有效吗？规章制度不完善怎么办？分公司、子公司可以适用总公司、母公司的规章制度吗？

劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等方面，全方位解析用工风险，提出防范建议。

第76条【规章制度（4）】

三、没有经过**程序的规章制度有效吗？

按照《劳动合同法》第四条的规定，规章制度必须要经过**程序，没有经过**程序的规章制度不能作为处罚员工的依据，不能作为处理劳动争议案件的依据。所以，我们在上面几条特别强调了规章制度的重要性以及如何制定合法有效的规章制度。

那么，是不是只要没有经过**程序的规章制度就一律无效呢？

并不是。

规章制度的**程序是《劳动合同法》的规定，在《劳动合同法》实施之前《劳动法》第四条虽然也规定了“用人单位应当依法建立和完善规章制度”，但对于如何建立和完善规章制度并没作出具体的规定。

按照法“不溯及既往”的原则，对于规章制度的有效性应当以《劳动合同法》实施的时间为界限作出不同区分。

以笔者所在的江苏省为例，江苏省高级人民法院和江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十八条第一款规定：“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条规定的**程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。”

又如，深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引》第七十二条第一款规定：“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的**程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。”

四、规章制度不完善怎么办？

从上面的讨论可以得知，《劳动合同法》实施后规章制度必须要经过**程序，否则不以其作为处罚劳动者的依据。

那么，在规章制度不完善的情况下，确实要对劳动者进行处罚怎么办呢？

比较稳妥的办法是先把规章制度完善起来，之后再进行严格管理，达到处罚条件后再依据规章制度进行相应的流程。

如果情况比较紧急，没有时间完善规章制度怎么办？

人力资源管理（劳动管理）的最基本目标是有效组织生产。对某个员工违反规章制度的行为用人单位不能做出相应的处理，对其他员工将会产生不良影响，某些情形下甚至将无法有效组织生产。

所以，对于违反规章制度的员工，即便付出一定的经济成本，也要作出相应的处理。这时，我们需要计算一下经济成本的高低，以便作出权衡。

假设，某员工的工资为每月1万元，在公司工作了5个月，因为规章制度不完善，肯定是违法解除，解除的成本赔偿金是1万元（经济补偿是半个月工资，两倍就是1个月工资）。那么，起到的作用是什么？可以让其他员工明白，即便公司付出了一定的经济代价，也不允许有破坏秩序的行为，可以正风气，达到有效的组织生产的目的。

如果这个员工工作时间很长，月工资也很高，那就要看在经济成本与有效组织生产之间如何作出平衡。比如，工作10年，每月工资两万（社平工资三倍以内），那么解除的成本是40万，如果对于生产秩序破坏的损失还没有达到40万，可以暂时不解除；如果该行为对于生产秩序破坏的损失远远超过40万，那就要立即解除。

当然，有效组织生产只是其中一个目标，对于不同的用人单位，组织目标是不一样的，各目标的重要程度也是不一样的，这时就要进行全面的衡量。

暂时不解除，不代表就不处理。公司对于现有规章制度应当立即在最短时间内进行完善，达到法律规定的要求。有了规章制度，这时对于该员工就要重点盯防，时刻注意收集该员工的违纪证据，在达到一定次数或程度后，再进行解除。

总之，合法有效的规章制度是用人单位单方面解除劳动合同的前提，在规章制度不完善的情况下，我们要在组织目标与解除成本之间作出权衡，最终实现组织利益最大化。

五、分公司、子公司可以适用总公司、母公司的规章制度吗？

依据《民法典》第七十四条的规定，分公司是总公司的分支机构，不具有法人资格，对外的责任由总公司承担，如果办理了营业执照的，可以先由分公司的财产承担责任，不足部分由总公司承担。

办理了营业执照的分公司虽然也可以与劳动者建立劳动关系，但本质上还是总公司的一部分，最终的民事责任由总公司承担。所以，总公司的规章制度可以直接适用于分公司。

子公司是依据《公司法》规定设立的有独立法人资格的有限责任公司或股份有限公司，在法律上独立于母公司，对外自行承担法律责任。子公司受母公司的支配与控制，但这种控制是依据《公司法》的规定，通过股东会、董事会等方式予以实现。

所以，子公司与母公司都是独立的法人主体，严格来说母公司的规章制度不能直接在子公司使用，如果要使用，在子公司同样要履行相应的**程序。

但在实务当中，有些省份也有不同的规定。以笔者所在江苏省为例，江苏省高级人民法院和江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十八条第三款规定：“有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的**程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的**程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。”

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