用工100条｜第75条【规章制度（3）】

作者汪正楼律师更新于：2022-01-13 17:36 31303

内容来自 2022-01-14 打卡话题观看本期直播

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摘要：制定合法有效的规章制度总结为“三个合法”，即主体合法、内容合法、程序合法。

劳动用工处处存在法律风险，笔者根据法律法规与实务经验，为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》，从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等方面，全方位解析用工风险，提出防范建议。

第75条【规章制度（3）】

二、如何制定合法有效的规章制度（下）

上一条我们介绍了制定合法有效规章制度中的主体问题，本条介绍另外两个问题，内容和程序的问题。

2、内容合法
（1）应当包括的内容
《劳动合同法》第四条列举了规章制度应当包括的内容，列举为劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等。
以上列举的内容是劳动用工管理过程中大部分都会涉及到的内容，因此在制定规章制度时应当将以上内容纳入到规章制度当中去。
那是不是除了以上内容，其他内容就可以不列入呢？
并不是，第四条在列举后还对这些内容的性质作了总结，这些内容直接涉及到劳动者的切身利益。因此，如果某些内容超过了以上列举的内容，但属于直接涉及到劳动者切身利益的内容也应当纳入到规章制度当中。
根据实务经验，大多数用人单位的规章制度包括但不限于以下内容：员工的招聘管理、入职管理、培训管理、劳动合同管理、工作时间和休息休假、薪酬管理、保险福利待遇、劳动安全卫生管理、劳动纪律、员工奖惩、保密制度、竞业制度等。
（2）不能出现的内容
很多用人单位的规章制度注重惩罚，轻视管理，比如规定只要犯错误，甚至是极轻微的错误，都会处以数额较大的罚款。重罚轻管，以罚代管，比较普遍。
还有些用人单位的内容直接与法律相违背，比如规定在本单位工作期间不允许结婚、不允许生育、必须服从加班、加班没有加班工资、没有年休假、不按工资支付周期支付工资等。
不符合法律规定的内容千万不能出现在规章制度中。
《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以提出解除劳动合同，并有权要求支付经济补偿。
规章制度的内容一定要经过严格审核，内容在表面上一定要合法，否则，不仅起不到管理作用，规章制度本身还可能会成为隐藏的法律风险，成为用工中的定时炸弹。
在用工管理中，有些事情可以说，可以做，但就是不能明面写出来。
（3）内容要具有合理性
内容不仅要合法，还要合理。
比如，以严重违反规章制度解除劳动合同，如何判断“严重”，就是合理性要解决的问题。也即，员工所犯过错与其所受惩罚程度要相匹配。
对于何为“严重”我们在劳动合同解除中的“严重违反规章制度”中进行介绍。

3、程序合法
规章制度的制定程序分为minzhu程序和告知程序两个部分。
（1）minzhu程序
《劳动法》第八条规定：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与minzhu管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”
《公司法》第十八条第二款、第三款规定：“公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行minzhu管理。
公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”
依据以上规定，劳动者参加用人单位的minzhu管理是法律规定的要求，但以什么样的形式参加，法律没有具体规定，在涉及到劳动管理的规章制度定方面，在《劳动合同法》实施前，最高renminfayuan《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（旧解释）第十九规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过minzhu程序制定的规章制度，不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为renminfayuan审理劳动争议案件的依据。”
这里明确了规章制度要通过minzhu程序制定，并向劳动告知，对于minzhu程序是什么该司法解释仍没有给出答案。《劳动合同法》实施后，对这一程序作出了明确规定。
《劳动合同法》第四条第二款中对于minzhu程序的规定为：
经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在实务操作过程中，对于这句话，我们可以分解为四个步骤，最终表现的形式为两个会议纪要。
①用人单位将草拟的规章制度交给职工代表大会或全体职工讨论；
②职工代表大会或者全体职工针对规章制度的内容提出具体的方案和意见；
③待具体的方案和意见反馈到用人单位后，用人单位充分吸收合理性的意见和建议，形成新的草案；
④新的草案再与工会或者职工代表平等协商，最终确定。
以上程序在操作过程中以会议纪要的形式加以记录，形成两个会议纪要，一是征求意见的会议纪要，二是讨论确定的会议纪要，参会人员在会议纪要中签字。当发生劳动争议需要证明minzhu程序时，出示两个会议纪要就可以完成举证义务。
对于具体操作有人可能会有以下疑问：
①一定要正式的进行开会吗？
形成会议纪要就一定要集中起来开大会吗？并不是，开会可以面对面的集中开会，也可以分小组开会，线上开会，甚至将会议纪要做好，再找各个人签字，形式是多种多样的，法律并没有对开会形式作出具体规定。
②会议纪要有多少人签字才有效？
法律并没有规定具体的参与人数比例，以及多少人签字才有效。一般情况下，参与人数越具有广泛性越好，至少要达到二分之一以上，保险的操作是达到三分之二以上。
③最终的方案有人不同意怎么办？
以上条文请仔细阅读，法律规定的是听取意见，并没有要求职工代表大会或全体职工同意，所以，最终的决定权还是在用人单位。在单位当中极不好沟通的人员毕竟是少之又少，在minzhu程序中不要求每个人都同意，即便有一部分不同意，也不影响整体minzhu程序的完成。
（2）告知程序
《劳动合同法》第四条第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
当规章制度经过minzhu程序确定最终文本后，还要进行公示，对于具体某个劳动者而言，就是要完成告知程序，即要有证据证明已经将内容告知劳动者了。
一般用以几种方式进行告知：对员工进行培训，在培训记录中签字确认；员工在《入职登记表》中声明知晓规章制度；给每位员工发放《员工手册》并确认签收；在《劳动合同》中约定知晓规章制度。
请注意以上方式都是用签字的方式，因为签字的方式最容易进行证明。其他方式客观上也可以起到告知作用，如使用公告栏、网站、QQ群、微信群等告知方式，这些方式不是说不可以，但从举证的角度考虑会存在一定的举证困难。
实务中经常出现这样两个问题：
①劳动者在事实上知道规章制度内容，但因用人单位不能举证，当劳动者一口咬定就是不知道的时候，用人单位很可能因不能举证劳动者知道规章制度内容而不能适用规章制度。
②劳动者在事实上不知道规章制度的内容，但已经签字知晓规章制度的内容，此时，一般会推定劳动者知晓规章制度的内容，可以适用规章制度。
那么，站在用人单位的角度，知晓程序一定要通过签字的方式予以确定；站在劳动者的角度，当真的不知道规章制度的内容时，签字一定要慎重。