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用工100条|第69条【劳务派遣(2)】

作者 汪正楼律师 2021-11-08 13:18 26785
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摘要:不符合“三性”岗位要求的劳务派遣有效吗? 逆向派遣行得通吗?

劳动用工处处存在法律风险,笔者根据法律法规与实务经验,为大家编写了《劳动用工法律风险管理100条》,从员工的录用、劳动合同的签订、履行、解除、终止、劳动争议的处理等方面,全方位解析用工风险,提出防范建议。

 

第69条【劳务派遣(2)】

 

五、不符合“三性”岗位要求的劳务派遣有效吗?

《劳动合同法》第六十六条规定:“劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”

临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;

辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;

替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

很多用人单位的岗位并不符合临时性、辅助性、替代性的“三性”要求,仍然使用劳动派遣的用工形式,那么,不符合“三性”岗位要求的劳务派遣合同有效吗?

笔者认为无效。

《劳动合同法》第二十六条规定:“下列劳动合同无效或者部分无效:(三)违反法律、行政法规强制性规定的。”

《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣的岗位作出了明确规定,在不符合“三性”要求的岗位使用劳务派遣,违反了法律的强制性规定,应属无效。

有人可能认为“三性”要求是管理性强制性规范,不是效力性强制性规范,合同仍属有效。关于如何区分效力性强制性规范与管理性强制性规范,可以参考***出版社《审判监督指导》2011年第4辑(***出版社2012年版,第268页)中的相关论述。

“问:应如何区分效力性强制性规范与管理性强制性规范?

答:对于识别效力性强制性规范,可以从三方面来把握:

一是法律或行政法规是否明确规定违反该规范的后果必将导致合同无效,如果规定了违反的后果是导致合同无效,则可以确定该规范为效力性强制性规范。

二是法律及行政法规虽未明确规定违反的后果必将导致合同无效,但违反该规范若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也可以确定该规范为效力性强制性规范。

三是此类规范不仅对违反该规定的行为进行处罚,而且还要否定其在民商法上的效力。

对于识别管理性强制性规范,也可以从三方面来把握:

一是法律及行政法规的立法目的是为实现管理的需要而设置,仅为行政管理或纪律管理。

二是法律及行政法规的调整对象是主体的行为资格,并不针对行为内容本身。

三是此类规范旨在对违反规定的行为进行管理和处罚,但并不否认该行为在民商法上的效力。”

在不符合“三性”要求的岗位上使用劳务派遣,违背了国家设立劳务派遣制度的初宗,劳动合同用工是我国的企业基本用工形式,劳务派遣用工是补充形式。

针对《劳动合同法》实施后很多用人单位使用劳务派遣规避用工责任的问题,2012年对《劳动合同法》进行了修订,此次修订提高了劳务派遣的要求,对劳务派遣作出了限定,目的也是加强劳动合同用工的基本用工形式,限制劳务派遣的用工形式。

在不符合“三性”要求的岗位上使用劳务派遣违背了《劳动合同法》的立法宗旨,损害了国家利益和社会公共利益,如果不否定其效力,劳动合同用工的基本用工形式将名存实亡。

所以,我们认为不符合“三性”岗位要求的劳务派遣合同违反效力性强制性规范,应属于无效。

 

六、逆向派遣行得通吗?

逆向派遣又叫逆向劳务派遣,这是针对劳动法中对劳务派遣进行规避的一种形象说法,而非正式的法律术语。

《劳动合同法》第六十七条规定:“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”

《劳动合同法实施条例》第二十八条规定:“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。”

逆向派遣的用工形式是通过假派遣损害劳动者合法权益、规避用人单位法定责任的行为,法律给出的是否定性的评价,实际用工单位仍然要承担用人单位的法律责任。

Barbara28988

13楼 Barbara28988

老师,不符合“三性”要求的劳务派遣无效,我碰到过还有主治麻醉医生上份是通过劳务派遣方式进知名医院工作的,麻醉医师可是重要而高危岗位,难道是属于违规用工吗?

2021-11-21 12:11:21 回复 赞(0)
理性与科普

12楼 理性与科普

(对于识别管理性强制性规范,也可以从三方面来把握)看了三个方面更晕更抽象了,律师拿高工资不亏啊。

2021-11-19 10:36:10 回复 赞(0)
毅行

11楼 毅行

谢谢分享!

2021-11-12 18:47:52 回复 赞(0)
冬晴无雪

10楼 冬晴无雪

学习了

2021-11-12 17:11:34 回复 赞(0)
小熊1985

9楼 小熊1985

只道法律知识千千万,记得令人头大

2021-11-12 17:10:52 回复 赞(0)

大卡

@小熊1985:您的评论写得非常好,希望您多多发表自己的观点,如果喜欢老师的教学文章的话,可以给老师点点关注,打个豆子,奖励一下老师哦~~

2021-11-12 17:24:09回复
学子李

8楼 学子李

老师这一篇是上一篇课程的补充,内容不是很多。

2021-11-12 11:47:29 回复 赞(0)
爱尚麻麻

7楼 爱尚麻麻

如果无效的话,哪该怎么处理?员工算派遣工还是正式工~

2021-11-12 11:34:44 回复 赞(0)

汪正楼律师

@爱尚麻麻:关键就在于此,目的就是要认定与实际用工单位存在劳动关系。

2021-11-12 17:15:46回复
Lilith0505

6楼 Lilith0505

环环相扣

2021-11-12 11:25:58 回复 赞(0)
墨筱熙

5楼 墨筱熙

制订法律的部门要考虑的可真是太多,稍微一个不小心就有一个漏洞

2021-11-12 11:13:06 回复 赞(0)

大卡

@墨筱熙:您的评论写得非常好,希望您多多发表自己的观点,如果喜欢老师的教学文章的话,可以给老师点点关注,打个豆子,奖励一下老师哦~~

2021-11-12 17:38:48回复
听雨515

4楼 听雨515

规定派遣岗位要有“三性”的要求,是什么原因呢?这就决定了派遣岗位只能是中低端岗位啊。

2021-11-12 11:01:29 回复 赞(0)

大卡

@听雨515:您的评论写得非常好,希望您多多发表自己的观点,如果喜欢老师的教学文章的话,可以给老师点点关注,打个豆子,奖励一下老师哦~~

2021-11-12 17:40:30回复
曹植22735

3楼 曹植22735

谢谢老师分享
1、效力性强制和管理性强制之间区别
(1)效力性从结果出发,说明合同无效的原因
(2)管理性从立法宗旨出发,说明违法规定可能要接受的处罚,但不影响合同执行。
2、逆向劳务派遣
偷换概念,鱼目混珠,采用挂羊头卖狗肉的方法来达到目的

2021-11-12 10:01:32 回复 赞(1)

大卡

@曹植22735:您的评论写得非常好,希望您多多发表自己的观点,如果喜欢老师的教学文章的话,可以给老师点点关注,打个豆子,奖励一下老师哦~~

2021-11-12 17:45:36回复
大卡

2楼 大卡

汪正楼老师——
本篇文章来自汪正楼老师的分享。大家可以点击老师头像订阅,也可以在评论区留言和老师多多交流哦~

2021-11-12 09:24:24 回复 赞(1)
不迁不贰

1楼 不迁不贰

2021-11-12 08:29:28 回复 赞(1)

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