员工手册的内容很重要，但制定程序更重要

员工手册的内容很重要，但制定程序更重要。

如果制定程序不符合法律规定的程序要求，即便文本再完美，一切都是无用功。

制作员工手册的文本内容不是汪律师的强项，汪律师结合三个案例，来谈谈员工手册制定程序的重要性。

《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。
依据该条规定用人单位解除劳动合同，无须支付经济补偿，但如果操作不好，也极易造成违法解除，进而支付二倍的经济补偿作为赔偿金。
《最高***关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条第一款规定：“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过***程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”
所以，使用该条解除劳动合同的前提是用人单位需要有合法有效的规章制度。如果没有合法有效的规章制度，将无法做到合法解除。
实务中有很多案例，从客观上判断已经属于严重违反规章制度，但就是因为用人单位没有合法有效的规章制度，导致用人单位败诉，用人单位不仅赔了钱，还给后续的劳动管理带来了极大的负面影响。
那么，如何制定合法有效的规章制度？
《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
以上是关于规章制度制定程序的要求，也即我们通常所说的***程序。
按条文描述，制定程序可以通过四个步骤来完成：
1.用人单位将草拟的规章制度交给职工代表大会或全体职工讨论；
2.职工代表大会或者全体职工针对规章制度的内容提出具体的方案和意见；
3.待具体的方案和意见反馈到用人单位后，用人单位充分吸收合理性的意见和建议，形成新的草案；
4.新的草案再与工会或者职工代表平等协商，最终确定。

下面介绍与***程序有关的三个案例。

一、无纸化办公环境下，如何证明***程序？
案例来源
江苏省高级***（2018）苏民再119号民事判决书
案情简介
2010年12月1日，开某至合生元公司工作。
2015年5月20日，合生元公司向开某送达《解除劳动合同通知书》，告知开某因其虚假报销，严重违反公司规章制度，决定于2015年5月25日解除与开某的劳动合同。
开某认为公司违法解除，要求支付赔偿金，经劳动仲裁后诉至法院。
一二审法院均认为
合生元公司解除劳动合同的行为违法，合生元公司提供的《合生元奖惩管理制度》（征集意见稿）网面截图等证据，无法证明该制度已经法定***程序讨论并与工会或职工代表协商，不能作为解除劳动合同的依据，合生元公司应当向开某支付赔偿金。
江苏省高级***认为
关于《合生元员工手册》、《合生元奖惩管理制度》是否经过***程序，能否作为处理双方劳动争议的依据。
随着现代化办公方式的普及，用人单位通过OA办公系统、单位局域网、电子邮件等方式与劳动者进行信息沟通与交流已成常态。
本案中，合生元公司将《合生元员工手册》（征集意见稿）、《合生元奖惩管理制度》（征集意见稿）通过OA办公系统向全体员工发布，明确征询员工的意见或建议。员工如认为征集意见稿内容不适当，可在五个工作日内反馈修改建议或意见，如五个工作日内未提交意见，则视为无修改意见或建议。期满后，合生元公司将《合生元员工手册》、《合生元奖惩管理制度》通过OA办公系统正式向全体员工发布，并提醒员工及时查阅、遵照执行。
以上事实证明，合生元公司将拟实施的规章制度通过OA办公系统先行征集员工意见，员工如认为征集意见稿内容不适当，完全有权利向合生元公司提出，进而通过协商予以修改完善，员工未提修改意见或建议并不意味着平等协商的***程序未履行。
故《合生元员工手册》、《合生元奖惩管理制度》经过***程序确定，能够作为处理双方劳动争议的依据。且《合生元员工手册》、《合生元奖惩管理制度》的内容并未违反法律、行政法规的规定，不存在明显不合理的情形，已向劳动者公示或告知，可以作为合生元公司用工管理的依据。
笔者提醒
用人单位提出解除劳动合同的，对于解除的依据及事实由用人单位承担举证责任。
规章制度是否经过了***程序，也由用人单位进行举证。
从方便举证的角度，以上我们提及的***程序的四步骤，最简单保险的办法，是通过纸质会议纪要的形式来留存，这样最方便举证。
无纸化、电子化、网络化办公方式确实可以提高工作效率，但在证据留存方面会存在问题。
如果通过技术手段将这些信息进行相应保留，并能方便呈现，也没有问题，但关键的问题是，很多单位在使用这些办公方式时，并没有这方面的意识，导致很多信息流失，或无法再现，此时，就可能面临无法举证的窘境。
所以，从举证的角度考虑，对于一些关键的证据，最好还是通过纸质化、可视化的方式进行。

二、《劳动合同法》实施前制定的规章制度需要***程序吗？
案例来源
江苏省高级***（2016）苏民再346号民事判决书
裁判摘要
关于鑫悦公司制定的员工守则是否合法有效的问题。
《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款均规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。
用人单位制定的规章制度是用人单位依照法律和***程序制定的，在本单位范围内实行的进行生产经营和劳动管理的规范或规则。
本案中，鑫悦公司制定的员工守则，于2007年12月16日经职工代表、中层以上干部会议讨论、征求意见，与会人员均在会议记录上签名，并于2007年12月28日以文件形式印制、发放至各车间、部室，要求广泛组织学习，加大宣传力度。2008年3月27日，员工守则由各车间集中领取，发至劳动者手中。
鑫悦公司的员工守则系在《中华人民共和国劳动合同法》实施前制定，其制定程序及公示程序不完全符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，但已向职工代表、中层以上干部征求意见，且其内容不违反法律、行政法规及政策规定，亦不存在明显不合理情形，并已向劳动者公示或者告知，依照相关规定，可以作为处理劳动争议的依据。
笔者提醒
规章制度的***程序是《劳动合同法》的规定，在《劳动合同法》实施之前《劳动法》第四条虽然也规定了“用人单位应当依法建立和完善规章制度”，但对于如何建立和完善规章制度并没作出具体的规定。
按照法“不溯及既往”的原则，对于规章制度的有效性应当以《劳动合同法》实施的时间为界限作出不同区分。
以笔者所在的江苏省为例，江苏省高级***和江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十八条第一款规定：“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条规定的***程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。”
又如，深圳市中级***《关于审理劳动争议案件的裁判指引》第七十二条第一款规定：“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的***程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。”

三、分公司可以适用总公司的规章制度吗？子公司可以适用母公司的规章制度吗？
案例来源
南京市中级***（2020）苏01民终9678号民事判决书
裁判摘要
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。
本案中，公司的母公司修改的《员工手册》经过***程序制定，内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，且已告知王某，可以作为处理双方之间劳动争议的依据。
笔者提醒
分公司是总公司的分支机构，不具有法人资格，对外的责任由总公司承担，如果办理了营业执照的，可以先由分公司的财产承担责任，不足部分由总公司承担。
办理了营业执照的分公司虽然也可以与劳动者建立劳动关系，但本质上还是总公司的一部分，最终的民事责任由总公司承担。所以，总公司的规章制度可以直接适用于分公司。
子公司是依据《公司法》规定设立的有独立法人资格的有限责任公司或股份有限公司，在法律上独立于母公司，对外自行承担法律责任。子公司受母公司的支配与控制，但这种控制是依据《公司法》的规定，通过股东会、董事会等方式予以实现。
所以，子公司与母公司都是独立的法人主体，严格来说母公司的规章制度不能直接在子公司使用，如果要使用，在子公司同样要履行相应的***程序。
但在实务当中，有些省份也有不同的规定。
以笔者所在江苏省为例，江苏省高级***和江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十八条第三款规定：“有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的***程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的***程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。”

总之，请一定按照法律的要求，通过相应的***程序制定规章制度，否则一切都是零。