以不上班进行对抗是好办法吗？

作者汪正楼律师更新于：2021-05-14 15:12 37898

内容来自 2021-05-18 打卡话题观看本期直播

王经理是我公司综合部经理，最近由于绩效太差，老板一怒之下单方面决定对其降级降薪，王经理不服，协商无果后从当日起未再到公司上班。老板了解这一情况后，认为王经理已经严重违反公司规章制度，要求人事部门与其解除劳动合同。请问各位HR，这种情况HR应如何处理比较好？

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实务中，当用人单位对员工的岗位、薪资等进行调整时，有些员工不认可用人单位的调整，于是以不上班进行对抗，这样的做法存在很大的风险。
员工认为用人单位调整不合法时，可以通过合法途径维权。如果以不上班进行对抗，搞不好会被用人单位解除劳动合同，并且没有任何补偿赔偿。
那么，员工和用人单位怎样做才是最佳选择呢？汪律师结合案例给大家作出分析。
【案例来源】
南京市中级人民法院（2020）苏01民终9080号民事判决书
【案情简介】
2012年3月1日，张某于入职某公司，岗位为仓库管理员。公司《考勤与假期管理》规定中规定“不服从工作调动，经教育仍不到岗工作的以旷工论处”，旷工达到一定条件，公司可予解除劳动合同。
2019年9月19日至9月30日，公司通过电子邮件等形式传达通知，将张某由二号三号仓库调整至一号仓库，仓库均在厂区内。
2019年10月21日，10月28日，11月9日，公司三次向张某发送《返岗通知书》。张某接到以上通知后，均未按通知要求前去上班。
2019年12月17日，工会同意公司与张某解除劳动合同。
2019年12月18日，公司以张某因严重违反用人单位的规章制度，决定与张某解除劳动合同关系。
张某认为公司系违法解除劳动合同，要求公司支付赔偿金。
【法院认为】
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算员工工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
本案中，公司以张某存在严重违反规章制度的行为，与其解除劳动合同，应当承担相应的举证责任。
首先，关于规章制度的合法性。
公司一审提交了包括张某在内的员工代表签名的《考勤与假期管理》及《员工奖惩条例》，能够证明上述规章制度依法制定并已告知员工，能够作为其解除劳动合同的规章制度依据。
其次，关于公司调整工作岗位的行为是否合法。
本院认为，公司对张某进行调整，虽导致张某的工作时间及工作内容发生变化，但均未超出双方在劳动合同中对工作岗位及工作时间的约定，且该调整未导致张某的工作强度及薪酬待遇发生明显不利影响，属于用人单位合理行使用工权的范围。
第三，关于张某是否构成旷工。
因公司自2019年9月27日已通知张某调整工作岗位，张某拒绝到岗的行为已经构成旷工，后公司又多次通知其上岗培训后，仍不参加培训，符合公司《考勤与假期管理》及《员工奖惩手册》规定的“不服从工作调动，经教育仍不到岗工作的”情形，应当认定为旷工。
据此，公司提交的证据能够证明张某存在严重违反规章制度的行为，公司在通知工会后，与张某解除劳动合同，具有事实和法律依据，系合法解除，无需支付赔偿金。
【分析】
一、员工不服从调整，用人单位怎么做？
劳动合同履行过程中，用人单位常会对劳动合同的履行内容作出一定的调整。当调整与员工的利益相冲突时，员工可能会不同意，并且要求按原来的内容履行劳动合同。此时，用人单位要注意调整的合法性。
比如，员工绩效太差，要对其降级降薪。正确的处理路径应当是不能胜任工作，即按照《劳动合同法》第四十条第三项的规定，员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位选择支付经济补偿解除劳动合同。
此时，按这个流程进行操作：
1、合法有效的规章制度对于不能任何工作做出了明确界定；
2、依据规章制度对员工进行绩效考核；
3、考核为不合格，对员工进行培训或调整工作岗位；
4、培训或调整后绩效考核仍不合格的，征求工会意见，解除劳动合同，支付经济补偿。
在每一个步奏当中，如果员工不配合的，在合法有效的规章制度中，要将不配合的行为界定为是违纪行为，达到多少次的构成严重违纪；直接不上班的，界定为无故旷工，达到一定的天数，构成严重违纪，最终以《劳动合同法》第三十九条严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同。
此时，按这个流程进行操作：
1、合法有效的规章制度对于严重违纪的情形作出了明确界定；
2、有相应的证据证明违纪事实，比如员工不来上班，要向员工发放《返岗通知书》等；
3、在解除之前征求工会意见。
4、做出解除决定，向员工发解除通知。
二、对于用人单位的调整，员工应该怎么做？
针对用人单位的调整行为，员工要针对不同的情形，进行不同的操作，切不可以不上班进行对抗。
如果用人单位的调整符合法律规定，此时员工应当服从。
如果用人单位的调解不符合法律规定，滥用用工自主权，比如，用人单位无任何理由的调整工作岗位，此时员工应当按这个流程进行操作：
1、对于调岗立即提出异议，并且要有证据证明提出过异议；
2、不要到新岗位工作，因为到新岗位工作超过一个月将视为同意；
3、仍在原岗位工作，如果单位强行调整，以不提供劳动条件为由提出解除劳动合同，并要求经济补偿。
再比如，单位无故降薪，员工应当按这个流程进行操作：
1、对于降薪立即提出异议，并且要有证据证明提出过异议；
2、等降薪事实发生后，要求单位解释降薪的理由；
3、如果降薪理由合法，应当服从；
4、如果降薪理由不合法，以未足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，并要求经济补偿。
总之，员工以不上班对抗单位的调整是最差的方法，用人单位对员工作出调整时也不可随意而为，要完善规章制度，做到合法调整，合法解除。