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你好，这里是三茅听书频道，用一杯咖啡的时间与你共读好书。
本期我们将解读于丽萍律师的著作《HR劳动争议经典管理案例》第三部分--竞业限制这把保护伞，到底怎么操作才有效？本书由中国法制出版社出版。

竞业限制协议是商业秘密的保护伞。
但是现在仍有很多用人单位对保密协议与竞业限制协议傻傻分不清楚。
为什么明明签订了竞业限制协议却不能有效维权？
究竟具备哪些操作步骤竞业限制协议才真正生效？
本期内容将会给你答案。

如今企业之间的竞争更多地转向人才竞争，大批高精尖劳动者无视竞业限制的约束，不仅到竞争企业工作，还帮新东家挖走原同事，带走源代码，带走经营思路等，给用人单位造成重大损失。而遭受损失的用人单位往往由于举证不能最终无功而返。

所以本章重点梳理竞业限制的内容，给大家提供一个方向性指导。
先看一个案例:
张某入职某互联网公司任产品总监，入职时签订了竞业禁止协议，约定张某不能到竞争企业工作或者通过其他方式与竞争企业合作，否则需承担100万违约金。公司为此每月支付张某补偿金。后来该公司发现一家自媒体总能抢走公司客户，调查发现该自媒体股东是张某父亲及叔叔，且主要由张某经营，经营范围与公司一致。于是公司将张某告上法庭要求张某承担100万违约金。结果遭到驳回。
这是为什么呢？
原因是，虽然该自媒体公司股东确为张某的叔叔与父亲，但是公司无法证明张某实际经营自媒体或与自媒体的产品有任何关联，故不能认定张某存在竞业禁止的行为。
法律有非常明确地规定，用人单位若要主张竞业限制违约金则必须完成以下三个方面的举证责任：
第一必须签有竞业限制协议；
第二必须支付了竞业限制补偿金；
第三能够证明劳动者存在协议约定的竞业限制行为。

所以用人单位维权关键点有三个：
第一个关键点，签订的协议中需要详细列举竞业限制行为。
本案用人单位与劳动者协议中的限制行为并不包含自营公司或者其直系亲属、其他关联人经营竞争公司的行为，导致败诉。
同时针对竞争企业还不能笼统地表述为存在竞争的企业，要详细列举公司名称，且要与其实际工商注册的名称应保持高度一致。

第二个关键点是举证竞业限制补偿金已经支付。
可以通过调取银行转账记录来证明。

第三个关键点是要证明劳动者存在竞业限制的行为。
司法实践中，很多签了竞业限制协议的劳动者为了防止调查，不会与竞争企业签订合同，所以很难举证。
一般情况下企业可以采取到竞争企业中去做调查获取其合作的录音录像、要求劳动者定期汇报工作和收入，以及诉讼时要求法院调取劳动者银行收入记录，发现其与竞争企业有经济来往等方式取证。

再来讲讲很多人很多人都会疑惑的一个问题：
竞业限制与保密协议的之间有什么不同，一定都要签么？
一言以蔽之，竞业限制协议是通过限制劳动者就业选择权的方式，防止离职的劳动者泄露用人单位的商业秘密。换句话说，保密是目的，竞业限制协议是保密的一种手段。
两者主要有三个方面的不同：
第一个方面是履行义务的条件不同。
保密是法定义务，无论是否签订保密协议，是否约定和支付保密费，劳动者均应保守商业秘密；
竞业限制需要支付经济补偿金，未支付补偿金的，劳动者可以不履行竞业限制义务。
第二个方面是履行期限不同。
只要商业秘密未被公开或者未经商业秘密所有者的授权，劳动者都无权公开；
而按照《劳动合同法》第二十四条的规定，在解除或者终止劳动合同后，竞业限制期限最长不超过二年。
第三个方面是承担的责任不同。
违反保密义务，劳动者不仅需要承担民事责任，在一定条件下可能构成侵犯商业秘密犯罪，可承担刑事责任；
而劳动者违反了竞业限制义务，仅负民事赔偿责任。

签订竞业限制协议的前提是双方先建立了劳动关系，签订了劳动合同，但是在实践中存在很多认知误区。
所以最后将书中讲述的劳动合同签订中存在的误区给大家提炼出来以供参考，避免踩坑。

第一个误区，单位可以与劳动者约定“试工期”
法律并未规定在试用期外还有试工期、见习期、实习期、培训期，且期内无须支付报酬，因此用人单位妄图以此途径规避风险，得不偿失。不仅需要支付工资，还没有办法以试用期不符合录用条件为由解除劳动关系。因为双方未约定试用期，所谓试工期、见习期、实习期、培训期均视为双方建立劳动关系且未约定试用期。
第二个误区，高管未签劳动合同无需支付二倍工资差额。
这个问题各地区判案规章不统一，比如广东省试用无过错原则，只要未签订合同，无论用人单位是否存在过错都需支付二倍工资差额，而江苏地区只要劳动者属《公司法》规定的高级管理人员范畴则都不必支付。所以要因地制宜。
第三个误区，书面通知后劳动者仍拒签劳动合同，公司可以免责。
法律有明确规定，员工拒签劳动合同且无正当理由的，用人单位可以不予录用，其中自用工之日起一个月内书面通知解除的无须向劳动者支付经济补偿。若一直未予解除，则视具体情况有支付二倍工资差额或经济补偿金的风险。
第四个误区，为劳动者办理离职后再入职到关联公司工龄不连续计算。
主流意见是，除非在原用人单位已经领取了解除劳动关系的经济补偿金或者用人单位有证据证明劳动者放弃解除劳动关系的经济补偿金，否则无论劳动者是以何原因离职，工龄一律连续计算。
所以为了断掉工龄而让员工先离职后入职来取巧是行不通的。
以上就是本书第三部分，竞业限制这把保护伞，到底怎么操作才有效，恭喜你，职场晋升之路上，又前进了一步。
接下来我们将会解读本书第四部分，试用期自由外表下的那些坑。我们下期见。