【理论学习】试用期员工因伤住院无法进行转正考核，HR如何处理？

今天的案例，我相信很多人遇到都会觉得比较棘手，尤其是HR新手，根本就不知道从而处理。

那么接下来我们来理一理

一、员工小王入职公司刚2个月就因工伤一直住院治疗，无法正常工作。

1、员工是否属于工伤，工伤的判断依据

《工伤保险条例》第十四条　职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

　(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

　(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

　(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

　(四)患职业病的；

　(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

　(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

　(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

　第十五条　职工有下列情形之一的，视同工伤：

　(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

　(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

　(三)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

　职工有前款第(一)项、第(二)项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第(三)项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

　　第十六条　职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

　　(一)故意犯罪的；

　　(二)醉酒或者吸毒的；

　　(三)自残或者自杀的。

二、根据.<工伤保险条例》判断后，员工的确属于工伤，那么作为HR的需要做以下事情

第一：该员工是否已经购买了社保，如果购买了社保，那么抓紧时间申报工伤，理由如下：

《工伤保险条例》第十七条　职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

第二：工伤申报需要准备的材料，（具体的可以打你企业所在地的12333咨询）

《工伤保险条例》第十八条　提出工伤认定申请应当提交下列材料：

　　(一)工伤认定申请表；

　　(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料；

　　(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。

　　工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。

　　工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。

三、如果员工没有购买社保，那么HR抓紧时间查看该员工是否购买了意外险，如果购买了意外险，找对方负责人，进行保险申报。

四：试用期发生了工伤能否解除劳动合同？

《工伤保险条例》

第二十条　社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。

　社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。

第二十一条　职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。

第三十三条　职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

　　停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

对于今天的案例，本人的处理建议如下：仅供参考

第一：调查事故发生的原因

1、试用期发生工伤是否能解除劳动合同，要深入分析，如果对方是违规操作，或者是面试时说有证书，但是入职时却没有证书，也就是根本没有取得特种作业资格证，这就属于欺诈，用人单位可以解除合同，但是如果由于用人单位根本没有进行安全培训，对方几乎不懂操作就上岗，这明显就是用人单位的错，赶紧申请工伤，工伤申请下来，也能为企业节约很多成本。

2、员工受到伤害的程度到底有多严重？

员工造成事故，这个时候不管是公司的错还是员工的错，用人单位都要组织救治，安排员工到医院治疗，联系对方家属，通知家属过来照料，咨询医生员工的受伤情况，了解到员工受伤程度到底达到什么程度。

3、核查员工是否购买社保或者是意外险

01、如果员工购买了社保，而且员工伤得也很重，且不是员工本人的原因造成的事故，应当在30日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

02、如果员工没有购买社保，购买了意外险，那么向意外险负责人上报这个事情，让对方过来处理。

03、如果该员工没有购买社保也没有购买意外险，而且伤势比较严重，那么单位只能悉心照顾好对方，按月发放对方工资，等对方伤势好之后，用人单位结合《工伤保险条例》里面的赔付标准，适当给予赔付，这个要跟员工本人协商沟通。但是如果对方已经出现残疾，而且对方对你公司的赔付不满意，那就只能等对方去申请工伤，看国家到时候要求企业赔付多少了。但是如果伤势比较轻，员工一般治疗好之后，公司给予一些补偿，对方都会答应的。

04、如果是员工的个人原因，那么公司要不要承担一定费用呢，也是需要的。按照病假给予支付。

用人单位应当按照不低于本人标准工资的60%支付员工病假工资，但不得低于最低基本工资的80%。

(1)职工疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的，企业应按下列标准支付疾病休假工资：

①连续工龄不满2年的，按本人工资的60%计发;

②连续工龄满2年不满4年的，按本人工资70%计发;

③连续工龄满4年不满6年的，按本人工资的80%计发;

④连续工龄满6年不满8年的，按本人工资的90%计发;

⑤连续工龄满8年及以上的，按本人工资的100%计发。

(2)职工疾病或非因工负伤连续休假超过6个月的，由企业支付疾病救济费：

①连续工龄不满1年的，按本人工资的40%计发;

②连续工龄满1年不满3年的，按本人工资的50%计发;

③连续工龄满3年及以上的，按本人工资的60%计发。病假工资的计算基数和计算系数确定后，便可计算出病假工资的数额。病假工资=(计算基数/21.75)×计算系数×病假天数。

第二、从今天的案例得出的教训

1、：如果是车间操作人员，在员工上岗前，必须经过岗前培训，员工能操作，懂操作后，方能上岗作业，如果是特种设备人员，必须取得特种作业资格，才能上岗。新手上岗，尽量采取师傅带徒弟，千万不要让新员工单独操作机器，要单独操作机器，最起码有人带三个月以上。

2、：员工入职，马上购买社保，如果企业无法做到，那么请购买团体意外险，万一员工出现事故，保险也能为公司分担一些经济压力。

3、：新员工入职企业，往往安全意识比较淡薄，对用人单位的工作环境，工作岗位不熟悉，对新企业的人际关系处理上有些不适应，对新企业的伙食、住宿、作业时间有些不适应，心理会产生不安全感，对一切有好奇心理，从而工作会做出一些不安全行为，造成事故的产生，因此作为用人部门，一定要对新员工进行岗前安全培训，新员工入职后，要经过厂区、车间主任、班组长安全教育，方可上岗，上岗后，直接负责人要经常关注对方，出现违规操作，马上制止与纠正，不允许新员工操作危险性大的设备。

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HR打怪晋级系列丨17.做个既懂法，又有温度的HR

        “眼看试用期即将到期，领导询问能否以试用期无法转正为由解除劳动合同。”在工伤期间，肯定不能解除劳动合同。法律依据如下：

《劳动合同法》

       第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条 、第四十一条 的规定解除劳动合同：

       （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

       （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

       （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

       （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

       （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

       （六）法律、行政法规规定的其他情形。

01.给试用期员工买社保了吗？

       试用期间的工伤赔偿项目主要包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资等。如果受伤时公司为其缴纳了社保，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等可由社保机构支付，一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资等由用人单位支付。如果没有缴纳社保，以上费用全部由用人单位承担。

（工伤赔偿一览表，来源网络）

（安徽省职工工伤待遇汇总表，来源网络）

02.做工伤认定了吗？

《工伤保险条例》

       第十七条　职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

       用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

       按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。

       用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

03.合同签的是3年以上吗？

       是否签订了3年以上的劳动合同，如果是，那么可以协商延长试用期，但也不能超过法律标准的6个月的总时长。但是，停工留薪期也有规定，最长可达24个月，也就是说超过试用期总时长的可能性比较大，超过了就不能再约定试用期（部分省市有另外规定工伤可以中止试用期的除外）法律依据如下：

《工伤保险条例》

       第三十三条　职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

       停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

       但，就算超过试用期，变为正式员工了也没有关系，如果劳动者严重违反用人单位的规则制度的、经培训或调岗仍不能胜任工作的，企业也是可以解除劳动合同的。（一至六级伤残的，用人单位不得单方解除合同的。）

       带大家看一下相关法律条款：

《劳动合同法》

       第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

       （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

       （二）严重违反用人单位的规章制度的；

       （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

       （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

       （五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

       （六）被依法追究刑事责任的。

       第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

       （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

       （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

       （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

《工伤保险条例》

       第三十五条　职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：

       （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。

       （二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额

       （三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的由工伤保险基金补足差额。

       职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。

       第三十六条　职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：

       （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；

       （二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

       经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

       第三十七条　职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

       （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

       （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

       受了工伤，谁也不想，而且员工还是受害者，饱受着身体的病痛和即将失去工作、对未来工作没有着落的焦虑、担心的双重折磨。作为企业、作为HR，要做好经济、心理关怀，做好沟通工作，要体现企业和HR的温度，让其他员工也看到企业的担当和人性化。另一方面也要做好工伤事故预防，将此次事故的原因调查清楚、相关人员责任处罚和改进措施落实到位，避免再次发生这类工伤，同时也加大其他类型工伤事故的培训、预防。

新时代的HR既要懂法，也要有温度，要无愧于心。共勉！

好了，本次话题就到这里，我是专注分享干货与实战技巧的帅气大叔郑军军，我们下次再见！

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试用期与转正后受工伤，待遇会有区别吗？

（要看话题中内容如何处理，可直接下拉看第三大点）

        看到这个话题的时候，我就觉得有点不好了。试用期员工受了工伤，需要考虑转正的事？需要考虑怎样处理？

        这种情况当然是按受工伤的正常处理安排下去就好了。难道试用期受工伤与转正后受工伤会有什么区别吗？唯一的区别除了薪酬稍低一点外，其他的算法与待遇的原则都不应该有什么区别。

        一、受工伤其实等于按下了工作暂停键。——医疗期内不能解除

        1、工伤医疗期，工作暂停。医疗期内不能解除合同。

        在《工伤保险条例》中有对工伤期间的相关待遇规定：

        第三十三条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

        在这里其实就是告诉我们：职工因工作受伤，如果需要暂停工作治疗。那么其待遇是不变的。

        也就是如果你是在试用期里受工伤。那么你工伤治疗期中的待遇，也只能是试用期待遇。但其本人的工作状态要处于一个暂停状态。

        只是这样的工伤期的工作暂停状态是有一定的时间期限的。

        《工伤保险条例》第三十三条中有对停工留薪期的规定：

        因工作受伤或者职业病停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

        生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

        所以，如果是工伤，那么在其医疗期内，就不要想再去想什么解除合同的事了。除非他人《劳动合同法》中有关的可以解除劳动合同的情形。但要执行，也需要在其工伤医疗期结束之后了。

        而且，就算是其有符合解除劳动合同的相关特征，但如果其工伤还需要治疗。那么其工伤医疗待遇也是一样需要享受的。

        2、医疗期后可以解除劳动合同的情形要搞清楚。

        搞清楚，什么情况下，可以解除劳动合同，对我们如何注意医疗期的管理也是有一定的帮助的。

        《劳动合同法》第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定，用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。

        《劳动合同法实施条例》第十九条规定有14种企业可以合法解除劳动合同的情形。而其中（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的。则是可以作秋后问帐解除合同的条款。

        但就算是能解除受工伤者的劳动合同，那也是免不了要支付一定代价的。

        《劳动合同法实施条例》第二十三条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。 

        当然，对于工伤与医疗期的处理我曾经在“员工身患慢性疾病，工伤后加剧，如何妥善处理？”的话题中，于《引发旧病，分清缘由，不能工作，解除合同》（获得459赞475收藏）一文中有过详细分享。可点击阅读

        因此，我们要明白工伤医疗期内要想解除劳动合同，基本是不可能的了。而在医疗期后，就算是可以解除，如果还需要继续治疗，也是需要承担员工的工伤医疗待遇中的企业应担部分的。

        二、工伤医疗待遇究竟有哪些？——搞清楚成本，才可以决策。

        员工受工伤按相关规定是有一定的医疗待遇的，在《工伤保险条例》中有相关规定。经工伤保险条例中的相关规定，综合起来看工伤医疗待遇主要包括：

        (1)职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

        (2)治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。

        (3)职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

        (4)工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

        (5)工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。

        (6)生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

        工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

        生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

        在这其中有个非常模糊的概念：工伤医疗期内其薪酬是不变的。但在医疗期外，如果还需要治疗规定：“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”

        其中的医疗待遇，似乎是不包含薪酬的。这没有明确的规定。需要我们灵活掌握和沟通谈判。

        三、试用期还没有转正考核就工伤，怎么办更好？

        在试用期就受工伤，这是一个很不幸的事情。如果企业在员工入职时就已经申报购买了工伤险还好。可以由工伤险支付大部分医疗待遇。如果没有买，则是企业全负。

        那么，因工伤停工而无法转正考核怎么办？

        一是如果试用期外伤还没有好，还在工伤医疗期内，劳动合同肯定是不能解除的。

        二是如果医疗期在试用期之内伤好。

        与员工协商，对方同意的话，也可以继续进行转正考核。如果不能通过，还是可以解除的。当然，你的转正的标准也必须是明确的。

        如果员工怕因耽误的试用期导致技能没有掌握到家。员工是可以提出申请延长试用期的。毕竟，工伤期是工作暂停的。就如学生因必须要停学在家隔离，而耽误较长时间的，是可以申请降级继续学习的。

        所以，如果其工伤医疗期具有明显的影响员工工作技能熟练度的掌握，则是可以延长试用期，推迟转正考核的。如：停工医疗时间过长、正好缺失一次关键的技术培训、尝试内容等。当然工作报酬，自然沿试用期规则。

        所以，面对新员工试用期要做好一切前期准备：

        一是立即购买工伤险。现在有的人社局应该可以先行单独购买工伤险了。

        二是工伤好了后，积极沟通。要依据企业对该员工的才能的需求情况，积极与员工沟通。是否立即进行转正考核。

        三是真正不想留用的办法。这是重点。

        要想不留用该员工，只有在其还在医疗期内就要想办法，寻找留下一条可以适应《劳动合同法》第40条第三项内容的证据链来进行解除合同了。

        当然如果在规定的医疗期满后不能他也不能从事原工作，自然也是可以解除合同的（是否要承担医疗期待遇则看情况了。）

        《劳动合同法》第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定，用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。

        这里的“客观情况发生重大变化”很是重要：

        如：

•         比如员工受伤了，但必须得用人。所以企业新招了一个人。然后也不能解除该人的合同。所以，受伤人员伤好后，其实对他的工作需求就没有了。所以是重大变化。
•  
•         同样道理，如果企业的产业有确实证据有所调整，导致该岗位的客观存在没有了。所以是重大变化。

        而这样的情况，其实有时也是存在的。如何操作，自行考虑。

因此，客观情况发生重大变化解除合同，如果操作得好，也是可以解决的。

        小结：

        试用期工伤双方协商一致可以延长试用期，延迟转正。而如果受伤员工自己清晰明确转正考核责任义务的，其也可以提出伤好就进行转正考核的申请。这时考核不过关，还是可以解除的。

        当然，如果客观情况发生重大变化，也是可以解除合同的。

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       我们来把本期打卡话题转化成以下几个环环相扣的问题。

       1. 试用期在什么情况下可以合法解除？什么情况下不能解除？

        【相关法律条款】援引如下（限于篇幅，仅引用与打卡话题可能相关内容）：

        《劳动合同法》第三十九条    劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

        （1）在试用期间被证明不符合录用条件的；　

        《劳动合同法》第四十条    有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

        （1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

        《劳动合同法》第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条（笔者注：经济型裁员条款）的规定解除劳动合同：

        （2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

        案情分析： 

        如果公司能够证明员工在试用期内表现不合格、违反了合法制定的规章制度、建立了双重劳动关系等，则可以合法解除劳动合同。但是如果员工在试用期内患病、受伤，则不能以表现不合格、违纪等原因解除劳动合同，在这个情况下就要区分其受伤是因工还是非因工了。在前者的情况下，适用医疗期条款，公司在医疗期内不能解除劳动合同。根据案例信息，小王是因工伤一直在住院，只要得到工伤等级评定，就意味着“丧失或部分丧失劳动能力”，所以，我们的第一个结论得出：

        即使公司能够证明小王试用期表现不合格，在他发生工伤的情况下，也不能以此为由解除劳动合同。接下来我们需要了解工伤相关的法律。

        2. 试用期发生工伤，享受什么待遇和保护？ 

       【相关法律条款】援引如下：

        《工伤保险条例》第二条    中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

        《工伤保险条例》第三十三条　职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

        案情分析：

        根据工伤保险条例，试用期员工也享受工伤保险待遇。相对于非因工受伤情况下的“医疗期”，工伤状态下的“医疗期”应该称作“停工留薪期”，在此期间员工停止工作治病休息，公司不得解除劳动合同。

        基于此，我们得出第二个结论：

        在小王工伤后的停工留薪期内，公司不能以试用期无法转正为由解除小王的劳动合同。那么停工留薪期有多长？一般不超过12个月，最长不超过24个月，具体遵医嘱。

       现在看来，只能在试用期上做做文章了。

        3. 试用期能否延长，推迟转正？

       【相关法律条款】援引如下：

        《劳动合同法》第十九条    ...同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

        《江苏省劳动合同条例》第十五条    劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。

        《天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题实施细则》第十三条    劳动者在试用期内患病或者非因工负伤的，经劳动关系双方协商一致，试用期可以中止。

        其他地区关于试用期中止的法规条款，略。

        案情分析：

        试用期原则上只能约定一次。但是在实际执行中，也发生过试用期未届满的情况下经过双方协商再次延长的例子。比如，某员工最初签订的合同是三年以上的，约定了两个月的试用期。后来，由于一些原因，在两个月试用期届满之前，经过双方协商，将试用期延长到了四个月，这样既没有逾期，也没有让试用期总时长超过法律标准（注：根据劳动合同法第19条，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月）。此外，很多地区都出台了关于试用期内患病或负伤，试用期可以约定中止的法规，虽然大多是适用于“非因工负伤”的情况，但是基于“合法用工、公平对待”的精神，适用到本期的工伤案例里，只要双方达成一致，相信还是不成问题的。所以，第三个，也是最终结论如下：

        如果小王的劳动合同期限允许更长的试用期，而且“停工留薪期”也快届满了，公司不妨尝试与小王沟通，看能否将试用期合理延长。如果没有这个空间，公司可以根据当地法规，与小王沟通将试用期中止到停工留薪期后再重启。

        这里的结论有一个前提：公司与小王通过沟通达成了一致。如果小王不同意呢？对公司的建议就是不要采取过于强硬的姿态，除非小王的工伤原因是由于自己有明显过错，比如不遵守公司的安全操作流程、违反交通规则、在事故中承担主要责任等，否则闹出了纠纷，小王只需“用不作为来应对公司的作为”，采取不沟通、不谈判、装作没事发生一样养好伤再接着来上班，公司就无计可施，仲裁和法院还是会比较倾向于已经承受了工伤的弱势群体的。所以，这种情况下，建议公司不要继续纠结于试用期的问题，就让小王完成试用期，在今后的工作中通过有效的管理手段，让小王为业务做出贡献，才是最重要的。

        补充一点题外信息。假设公司经过与小王的沟通，试用期中止到停工留薪期届满再重启，而小王整体试用期的表现在最终还是被判定为不合格，这时候公司还能够无成本地解除他的劳动合同吗？答案是否定的。只要小王的工伤有等级鉴定（根据小王的住院时间，这个可能性比较高），无论小王将来以何种原因离职，都会产生三笔补助金：一次性工伤伤残补助金、一次性医疗补助金以及一次性就业补助金。如果公司为小王正常办理了工伤保险，那么前两笔补助金由工伤保险基金支付，就业补助金由公司支付。如果公司未参加工伤保险，三笔补助金均由公司支付。所以，公司在平时就扎扎实实做好员工的社保工作还是很重要的。

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HR要懂法，不懂法切记随意提供建议

笔者有幸作为一名竞赛选手，参加江苏省第四届仲裁员、调解员技能大赛，在参赛前，笔者参加了比赛集训，参与了仲裁庭庭审旁听，参与了实际案例的调解过程。笔者就借今天的案例内容以及笔者碰到的一些实际案例，与大家分享一下HR懂法的必要性，如果HR不懂法的话，切记随意给公司领导提供管理建议。

这个案例，看似简单，因为案例中没有更多的信息量告知大家。现在笔者根据国家有关法律、法规的规定，将此案例剖析一下，各位正在阅读此文的HR伙伴、员工关系主管、法务工作者或者公司老板，可以更好地了解碰到此类问题应该如何处理。

笔者先和大家分享一下在比赛集训期间碰到的一个实际案例，案例的主角是扬州某食品有限公司，因为根据公司发展需要，组织架构进行调整，岗位进行裁撤合并，需要辞退某女性员工。这个公司的主营业务，作为消费者基本上大家都有涉及过，什么意思呢？就是大家都使用过该集团生产的食品，出于保护公司需要，笔者就不便透露更多信息了，请大家谅解。

该女员工今年44岁，在扬州某食品有限公司工作19年，从2002年开始工作至今（工作地点非扬州市，是江苏其它省辖市，属于办事处性质），公司因为组织架构调整，将此女员工岗位裁撤。笔者说此案例的争议焦点：（1）公司解除劳动合同的法律依据是《劳动合同法》第40条【公司文书原文未写依据第几款，第40条三款内容：医疗期、不胜任、客观情形解除】，这个从该公司出具的文书中获悉（辞退程序也经过工会程序，文书原件笔者都看过），支付经济补偿金19个月工资，大约12万元左右；（2）劳动者主张公司违法解除劳动合同，需要支付赔偿金25万元左右。

如果你是该公司的HR经理或者法务专员，该依据哪个法律条文解除劳动合同？如果你是这个女员工，主张支付赔偿金25万元，会得到仲裁委员会支持吗？欢迎大家在评论区留言分享自己的观点。

在分析打卡话题之前，先跟大家解释一下，患病医疗期和工伤治疗期属于两个不同的概念。医疗期的概念一定是适用患病治疗或者非因工负伤治疗，而工伤治疗仅在工伤情形下适用。因此，大家在其它途径看到有关医疗期和工伤医疗的，都是去医院治疗，但肯定不是同一个概念。为了防止大家混淆，所以先解释一番。

大家不要误以为本期案例中的小王只享受“3个月医疗期”的概念，如果这么理解，正好证明你“HR要懂法，不懂法切记随意提供建议”的观点。

首先，小王入职公司刚好2个月，说明小王是一个新员工，还处于试用期。前文已经描述：“案例中没有更多的信息量告知大家”，笔者对现实中可能存在的情形，作出假设和列举。

（1）假设公司与小王签订的劳动合同是3个月-1年的（不满1年），试用期不得超过1个月。案例中的小王已经入职2个月了，可以理解为小王已经超过法定试用期，多出来的1个月试用期属于违法约定。根据劳动合同法的规定，违法约定试用期的，用人单位应当向员工支付赔偿金。赔偿金标准按照转正后的的工资支付1个月，同时第二个月试用期需要补足差额工资，即转正工资—试用期工资，假设转正后满月工资是2500元，试用期是2000元，那么要补足2500-2000=500元。

可能很多HR伙伴们觉得笔者上面这个分析不客观，假设不成立，案例中虽然表示员工小王还没转正，问我们HR该怎么办？案例中描述的情形，就不代表公司的做法是合理、合法的。因为员工小王不懂劳动法，在现实工作中，又有多少员工和老板真正懂得劳动法的博大精深呢？

（2）假设公司与小王签订的劳动合同是1年（满1年）-3年的（不满3年），试用期不得超过2个月。案例中的小王已经入职2个月了，可以理解为小王已经超过法定试用期，即可以理解为小王已经正式转正。小王有没有写转正申请，不影响他正式转正，因为试用期期限是法定期限，瞬时超过了，是用人单位自己的责任，与劳动者无关。

如果此合同期限情况下，用人单位和小王约定的试用期超过2个月的，多出来的N个月试用期属于违法约定。根据劳动合同法的规定，违法约定试用期的，用人单位应当向员工支付赔偿金。赔偿金标准按照转正后的的工资支付N个月（2500元×N），同时Ｎ个月试用期需要补足差额工资，即转正工资—试用期工资，假设转正后满月工资是2500元，试用期是2000元，那么要补足（2500-2000=500）×Ｎ元。

上述多出来的N个月试用期赔偿金是按照实际已经履行的期限计算，比如多约定3个月试用期，但实际已经履行了2个月，那么就按照2个月支付赔偿金（2500元×2）；如果实际已经履行了1.5个月，那么就按照1.5个月支付赔偿金（2500元×1.5），以此类推。

（3）假设公司与小王签订的劳动合同是3年以上（满3年）或者签订无固定期限劳动合同的，试用期不得超过6个月。笔者这里姑且现将试用期理解为6个月，案例中“眼看试用期即将到期”，可以理解为即将达到6个月试用期，可以证明小王在医院里住院治疗了3个月时间，即3个月的工伤治疗期（3个月的工伤治疗期≠患病医疗期3个月）。

其次，如果小王试用期是约定6个月，那么在试用期内解除劳动关系的，应该以“试用期内不符合录用条件”为由解除。案例中“领导询问能否以试用期无法转正为由解除劳动合同”？如果按照领导的理由解除，属于违法解除劳动合同，应当承担违法解除后果。

如果小王试用期的约定，由于公司HR不懂法，人为地将试用期约定错了，根据上述试用期期限的描述，小王已经自动转正 ，已经属于正式员工，正式员工解除必须符合《劳动合同法》第36条（协商一致解除）、第40条（医疗期、不胜任、客观情形解除）、第42条（不得依据40条、41条解除）、第43条（事先将理由通知工会）的规定。如果不符合上述规定，用人单位解除劳动合同就是违法解除。

第三，如果用人单位在试用期内，没有给小王缴纳社会保险的，小王因为工伤原因解除劳动关系的，所有工伤待遇损失由用人单位承担（比如工伤一次性伤残补助金、工伤一次性医疗补助金、工伤一次性就业补助金），请用人单位HR抓紧时间去社保机构补缴社保，并补缴一定的滞纳金。如果用人单位已经缴纳社会保险，用人单位要承担工伤一次性就业补助金。

第四，小王在工伤期间，用人单位必须依法申报工伤，并去劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级。如果小王通过鉴定，没有工伤等级的（工伤伤残1-10级），解除劳动关系时，不享受工伤一次性伤残补助金、工伤一次性医疗补助金、工伤一次性就业补助金，因为这些工伤待遇都是依靠工伤伤残等级支付的。

第五，小王在工伤期间，根据《工伤保险条例》等有关规定，小王享受“停工留薪”待遇，按照小王处于试用期规定，小王住院治疗期间（不上班，视为正常出勤），最低也要享受试用期的工资待遇（即停工留薪）。

第六，如果用人单位解除劳动合同，且未缴纳社会保险，造成小王失业的，失业损失应该由用人单位承担。如果已经缴纳社会保险，用人单位依法给予小王办理失业金手续。

根据上述1-6的分析，笔者来回答本期案例的遗留问题：

（1）试用期发生了工伤能否解除劳动合同？不可以解除劳动合同。

法律依据《劳动合同法》第42条第（二）规定：“在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”，以及《工伤保险条例》的相关规定。很多伙伴们可能会问，《劳动合同法》第42条第（二）规定应该是转正后的员工吧？这个理解是错误的，这个法条的规定是劳动合同期限内（试用期包含在劳动合同期限内）。

根据《劳动合同法》第21条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项（医疗期）、第二项（不胜任）规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。该21条内容，并没有将工伤情形列举进去，因此工伤解除劳动合同，属于不得解除情形。

即便是小王还处于最高试用期6个月以内（即案例中描述的“眼看试用期即将到期”），用人单位只能以《劳动合同法》第39条第（一）项规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的”解除劳动关系。在此解除情形下，用人单位要证明录用条件已经告知小王，其次录用条件内容要符合法律法规规定。

如果录用条件有约定出现疾病或者工伤等内容的，属于违法约定录用条件，属于无效条件。如果录用条件中没有约定出现“工伤”等方面的内容，以录用条件解除劳动合同，也属于违法解除。

（2）因工伤导致试用期无法考核是否可以推迟转正？不可以将试用期延长。

把试用期延长期限超过合同约定期限，比如约定3个月试用期，延长试用期3个月，就属于违法行为。如果试用期就是约定的6个月，更不能再延长试用期1个月-6个月不等。如果劳动合同中没有约定出现疾病或工伤影响试用期考核的条款，试用期不会因为员工工伤或者疾病就停止，到了时间就会变成自动转正式员工了。

（3）面对这种员工公司最好处理方法是什么？

A、用人单位与劳动者签订劳动合同（试用期）中止协议。如果是江苏省的HR伙伴，大家可以参照《江苏省劳动合同条例》第30条规定“经双方当事人协商一致的，劳动合同可以中止”，劳动合同中止期间，试用期也可以中止履行。

这里也给江苏省的HR伙伴们提个醒，可能很多HR伙伴们会说，《江苏省劳动合同条例》第15条不就是规定试用期可以中止的吗？大家不要看错了，第15条是指“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的”，而不是“工伤”。

B、签订中止协议，劳动者在用人单位的工作年限可以不予计算，为了便于中止期间劳动者享受工伤医疗待遇，建议社保不要停缴，停工留薪待遇按照试用期待遇发放即可（停工留薪待遇是工伤保险条例法定的）。这里声明一下，签订中止协议，并非是延长试用期，请大家不要混淆法律概念，搞乱自己的ＨＲ工作思路。

可能各位HR伙伴纠结，如果要签订劳动合同中止协议的话，要签订多久才算对公司有利呢？笔者根据《工伤保险条例》的规定，建议大家签订12个月即可（员工工伤治愈，可以提前恢复试用期工作）。因为“停工留薪”期一般不超过12个月，超过12个月的，需要经过设区市劳动能力鉴定委员会确认，可以延长，延长不超过12个月。

因此，中止协议签订12个月后，用人单位可以根据有关规定办理解除劳动关系处理（该付补偿金的付补偿金，该付工伤待遇的支付工伤待遇，中止协议期间的时间是不计入工作年限的）。

上述内容仅供大家参考，如果各位HR伙伴们不是江苏的ＨＲ伙伴，也可以根据自己所在省份的规定，签订劳动合同中止协议。国家法律没有禁止的，就可以签订，所以不用纠结本省份到底有无江苏类似的规定，有江苏类似规定的，就更方便ＨＲ们签订中止协议了。总而言之，HR要懂法，不懂法，切记不要随意提供工作建议。

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医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

一个刚入职的新员工，至少也有三个月的医疗期。

试用期遇上医疗期，领导想找个理由解除劳动合同，成功的概率有多大？

在我看来，无限接近于零。

领导不知道啥是医疗期，HR可不能心中没谱。从定义就可以看出，医疗期不得解除劳动合同。至于协议解除，只要员工不是傻子，就不可能点头。

领导询问能否以试用期无法转正为由解除劳动合同，重点在如何转正，还是如何解除？HR其实并没有想明白。因此才会问，到底该如何解除，是否能推迟转正？

解除的路已经堵死，不在讨论范围，焦点自然是试用期能否延长？

《劳动合同法》第十九条，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

员工在入职两个月后工伤住院，一句“眼看试用期即将到期”，可以推测他的试用期很可能是3个月，想延长，就要重新约定试用期，并且累计不能超过6个月。显然，这又与“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”相悖，构成违法约定试用期。

可见，延长试用期是有风险的。

退一步讲，即使员工有6个月试用期，入职2个月加医疗期3个月起步，6个月的试用期大概率不够用。

我们发现，延长试用期根本没什么意义！

因此，以上关于试用期延长的讨论，并没有任何实践价值，完全是纸上谈兵。

换一个思路，试用期无法考核，工伤只是背锅侠。2个月的时间，能不能评价一个员工？解除还是延长，涉及到企业和员工的利益，也反映出一个公司的价值观。

这时候劳动合同中止比试用期延长更合适，弱化了企业与员工之间可能存在的对抗，掩盖了HR在招聘标准、试用期考核等方面的不足。

劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：

1、劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；

2、劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的，劳动合同可以中止或者部分中止履行；

3、用人单位与劳动者中的一方因不可抗力不能履行劳动合同的，另一方可以根据不可抗力的影响，中止或者部分中止履行劳动合同；

4、用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同

关于劳动合同的中止和劳动合同的解除是存在很大的区别的，劳动合同解除了，双方就没有了权利义务，也不必根据合同的规定实施行为，但是劳动合同的中止，还是会存在劳动合同恢复的情况，所以权利义务也只是暂时中止。

中止有一定期限，但期限长短取决于中止原因，多数情况下，劳动合同中止期限有上限，但没有下限。劳动合同中止的期限最长不超过5年。

都说离职是做企业文化的最佳时机，在我看来，意料之外的冲突更容易被关注，当试用期撞上医疗期，这个员工的结局，也就是现在员工可能的将来。

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（图片来自于网络）

      多么希望这只是一个案例，在现实中不要出现这样不懂法，让人寒心的冷血领导，可是现实中这样的企业领导又比比皆是，平时给员工大讲特讲忠诚、感恩、奉献，要与企业同舟共济，共创辉煌；可是当员工遇到问题，碰到困难，像案例中员工发生工伤时就想逃避、不负责任，嘴上说一套，实际做一套，就想问这样的领导，如果是自己受伤，别人这样对待自己，不知会作何感想。

——01：试用期发生工伤能否解除劳动合同——

      请亲戚朋友帮忙家里做事，发生意外，请人帮忙的都要负责，不能说帮忙的人受伤了，就叫他不要帮忙了，事还没有做多少就受伤，回家去吧，不要帮忙了，亲戚朋友会怎么说呢？案例中何况是具有权利和义务的劳动关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第三条规定： 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

       根据《劳动合同法》第四十二条第三项规定：连员工自己患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，企业都不能解除劳动合同，何况是工伤。

     不仅《劳动合同法》有规定，《劳动法》的第二十九条也有明确规定，具体法律条文如下：        第二十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

       除此之外《工伤保险条例》的第三十五条至第三十七条都有明确的规定，员工发生工伤时，保留与用人单位的劳动关系，具体法律条文如下：

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作者丨董超（董点先森）

篇数丨三茅第477篇分享

专注丨人力资源解惑、心理与生涯规划

前言：

干货奉上，整篇文章结构如下图所示，更多精彩看主页！

01

试用期员工在还未转正之前，就因为工伤等原因导致长时间待岗，对企业来说是一个不大不小的问题。

首先，因为岗位的空缺导致人手不足，工作进度会有所延误。

其次，眼看着试用期员工即将到达转正的时间，能不能够按期办理转正，也成了一个问题。

这个时候企业有的就会想，是不是能辞退该员工，重新再招一个人，如此一来，所有的问题都可以解决了。

想法是好的，操作起来当然就很残酷了。

试用期内的员工，按正常情况以试用期不合格辞退没有任何问题，可员工是因为工伤导致没办法在岗，怎么可以去辞退呢。

不说是不是试用期，但凡是因为工伤的原因，企业都必须负责到底。

因此在这个节骨眼上，想要开除员工，那是绝不可能的。

再温和的员工，碰见这种事情估计都会跳起脚来。一旦企业真的把他们开除了，他们康复后第一件要做的事情，就是去找企业评理，发起劳动仲裁。

这可不是企业想要看到的结果，因此首先来说，开除就不用再去想了。

02

那么转正要怎么做呢？这个问题就简单多了，无非是延长员工的试用期罢了。

等员工工伤恢复过来，重新进入工作岗位，就再才开始接续之前的试用期时间。

这样就能够确保员工有足够的试用观察时间，而不至于因为工伤，在还没有了解清楚的情况下，就急急忙忙的予以转正。

我们企业曾经就发生过类似的事情，虽然不是工伤，但员工因为自己身体的原因脱岗调理了一个月，因此公司也是延长了他一个月的试用期。

03

对于个案，总体来说都是比较容易解决的。但作为企业的管理者，更应该考虑的是从个案看到问题的全貌。

至少，在这件事情上面，有两点是需要加以注意的。

第一，安全管理是不是规范。

试用期员工都会发生工伤的问题，这一点值得企业管理者倍加小心。

要么本身安全管理就存在漏洞，员工即便不大意，也容易产生安全事故。

要么是没有做好新员工相关培训，导致员工没有安全生产的意识，进而才发生了工伤。

不论哪一点，都是企业应该予以重视的。在今后的管理过程中，就应该加强管理，避免类似的问题重复发生。

第二，试用期管理是不是足够规范。

相对正式员工来说，试用期员工反而会更加的敏感，搞不好就会产生相关的劳动用工纠纷。

因此，对企业来说，做好新员工的管理一定是重中之重。

如此加以思考，每一件小事，才会更为规范管理的一个触发点。

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工伤处理要点答疑

员工出了工伤，咋办？

一、能否以“劳动者不能胜任工作”解除劳动关系？

不能。

第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。

第三十九条：略；

第四十条第一项、第二项规定：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（1）、工伤算不算“劳动者不能胜任工作”？

不算。

（2）、能否以“劳动者不能胜任工作””解除劳动关系？

不能。

二、神奇的“三个月到二十四个月的医疗期”是否适用？

不适用。

“需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期”

有一个前提：《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》。没错，非工伤。

三、试用期员工，是否需要考虑延长试用期策略？

没必要。

工伤处理与是否试用期没有关系，不必在这方面下功夫了。

四、能否实行“劳动合同中止”策略？

不建议。

关于“劳动合同中止”的直接劳动法条只出现过两例：山东省修订《山东省劳动合同条例》（2013年）、《山西省劳动合同条例》。

其他的中止情形多出现在特殊案例或非劳动法领域。

无论是哪一种情形，也没有因“工伤”中止的。所谓的“约定中止”前提是真的自愿、且不能违法。

五、可不可以解除劳动关系？

可以。《工伤保险条例》（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布 根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订）

具体情形如下：

第三十五条 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：略；

第三十六条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：

经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第三十七条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

六、工伤期间薪酬该怎么发？

第三十三条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

　　停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

　　生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

七、思考

是不是有一种已经被安排的明明白白的感觉？

事实就是这样，一部《工伤保险条例》就解决了。

其实法规除了对各种情形的处理更加细致以外，立场是非常明确的：不可能让企业单方解除。

咱相信这一点作为一个有常识的HR心里也都非常清楚。

那我们又在纠结什么呢？

为公司省钱？用各种手段解约，来彰显“专业”？BOSS的要求？

咱不排除会有员工能被说服解约，也更相信因为法律的盲点会有员工“被套路”，特别是那些不怎么懂法、出工伤概率最高的“农民工”。

咱不是在煽情，更不是在讲什么高尚和大道理。

只是觉得HR的专业应该体现在合法、合情、合理的最基本原则上。

HR很有必要了解法律，而学习它真正的意义在于：守法。

因为守法的一刻，才是法律、专业发挥它真正价值的时候。

同时也向那些护法的专业人士致敬！

（本篇完）

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一、试用期遭遇医疗期：

       在分享今天案例的解决方案之前，我先跟大家把本案例中涉及的两个基本概念阐述一下：

       1、试用期

      （1）试用期的基本概念。

        根据“劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知”第19条

        “试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。”

      （2）关于试用期长度的法律规定。

       《中华人民共和国劳动法》第二十一条

       “劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”

       “劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知”第18项

       “劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。”

       《中华人民共和国劳动合同法》第十九条

       “劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

        同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

        以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

       试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

       由上述相关试用期概念及长度的法律规定可知，试用期应包含在劳动合同期限内，而且最长不能超过6个月。

        根据题干可知小王入职之后2个月就因伤住院治疗，且无法正常工作，入院后不到试用期届满，但是马上就要试用期到期，据此可推断小王的试用期大于两个月，最多不会超过6个月。

       2、医疗期

      （1）医疗期的基本概念。

      根据《<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》第二条

       “医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”

       （2）医疗期长度的法律规定。

        根据《<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》第三条

       “企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：

     （一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。

      （二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”

       尚处在试用期的小王，在本单位工作年限肯定属于五年以下的范畴，但是题干中没有涉及小王的实际工作年限，如果小王的实际工作年限是十年以下，则小王的医疗期为三个月；如果小王的实际工作年限十年以上，则小王医疗期为六个月。

二、HR考虑需全面：

      （一）遭遇医疗期，试用期单方解约有条件：

       由第一部分医疗期的相关概念可知，医疗期内是不能解除劳动合同的保护期，本案例中试用期员工小王，公司可以以何种方式单方解约呢？先决条件就要看小王是否仍然处于医疗期。那公司是否可以单方面解约呢？依据是什么呢？

我们先来看相关的法律规定。

     《中华人民共和国劳动法》第二十六条

      “第二十六条　有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

      （一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

      （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

      （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”

        《中华人民共和国劳动法》第二十七条

        “用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

       用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。”

        《中华人民共和国劳动法》第二十九条

        “第二十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

      （一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

      （二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

      （三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

      （四）法律、行政法规规定的其他情形。”

      《中华人民共和国劳动合同法》第四十条

       “第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

      （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

      （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

      （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

       《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条

        “有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

       （一）依照企业破产法规定进行重整的；

       （二）生产经营发生严重困难的；

       （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

       （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

         裁减人员时，应当优先留用下列人员：

      （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

      （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

      （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

        用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”

       《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条

        “劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条 、第四十一条 的规定解除劳动合同：

      （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

     （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

     （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

     （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

     （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

     （六）法律、行政法规规定的其他情形。”

       由以上法律法规得知，如果小王仍然是在医疗期内（不管小王是3个月医疗期还是6个月医疗期），用人单位是没有办法以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的方式，解除劳动合同；用人单位也不得适用裁员方式解除与该劳动者的劳动合同关系。

      《中华人民共和国劳动法》第二十五条

        “劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

      （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

      （二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

      （三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

      （四）被依法追究刑事责任的。”

        “关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知”中第三十条

       “劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第二十九条规定的情况，只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一，用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同。”

       由该条可知，即使员工在规定医疗期内——即《劳动法》第二十九条规定的情况，只要是满足《劳动法》第二十五条的四种情况之一，用人单位也可以根据《劳动法》第二十五条相关规定解除劳动合同，其中与试用期有关的就是“在试用期间被证明不符合录用条件”。

        因此可知，如果工作单位想单方面解除与小王的劳动关系，实际上与小王是否进行试用期转正考核无关，而是直接由用人单位单方面拿出证据证明“小王不符合录用条件”即使小王的医疗期没有过，也可以解除劳动合同。

        那如何来证明小王不符合录用条件呢？这就要看用人单位的准备的材料是否可以充分证明小王不符合录用条件——不是今天讨论的重点，如果用人单位的证明可以符合法律规定的证明小王不符合录用条件，那公司单方面解除劳动合同没有问题。

        （二）无法单方解除，劳动合同中止可解决。

         如果公司准备的材料无法来证明小王不符合录用条件，有违法解除劳动关系的风险，HR应该如何来操作呢？在这里，我引入一个概念“劳动合同中止。”也就是说用人单位和小王协商一致，试用期内的医疗期单独于试用期，在医疗期开始时劳动合同即刻处于中止状态，医疗期结束后，试用期继续计算，用人单位和小王继续享有试用期的权利及承担试用期义务直至剩余的试用期限届满的义务，以避免在医疗期内用人单位无法对小王进行考核而非常态过渡到正式员工阶段，保障用人单位及小王在试用期内的自主选择解除权。

        那“劳动合同中止”是否有法律依据呢？在我国劳动法、劳动合同法、司法解释等并未明确规定劳动合同中止问题，当前只在个别地方规定中有相关“劳动合同中止”的规定，所以在本案例中题主需要结合国家及地方规定对劳动合同中止进行谨慎适用。

       如果题主所在企业在上海，以上海为例。

       《上海市劳动合同条例》第二十六条

       “劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：（一）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；（二）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；（三）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。”

         上海市劳动和社会保障局《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》

         “12、按照《条例》第二十六条规定，劳动合同中止履行的，劳动合同约定的权利义务暂停履行。中止履行劳动合同期间用人单位可以办理社会保险帐户暂停结算（封存）手续，期间不应计算劳动者同一用人单位工作时间。劳动合同中止期间，合同期满的，劳动合同终止。但是，法律、法规、规章对劳动合同中止履行期间的权利义务及合同期限另有规定以及当事人双方另有约定的除外。劳动者在中止履行劳动合同期间不得再与其他用人单位建立劳动关系。用人单位为不符合中止条件的劳动者办理社会保险帐户暂停结算（封存）手续的，应按规定为其补缴社会保险费用；对劳动者造成损失的，用人单位应当承担赔偿责任。双方当事人有争议的，按劳动争议处理程序解决。”

       Tips1：医疗期内是不能解除劳动合同的保护期，当试用期遭遇医疗期，企业不可以以“试用期无法转正为由解除劳动合同”，但是可以以“不符合录用条件”来单方面解除与小王的劳动合同。

      Tips2:如果单位无法证明小王“不符合录用条件”，那就要看地方法律法规是否有相关“劳动合同中止”的法律规定，结合国家及地方规定对劳动合同中止进行谨慎适用，保障用人单位及小王在试用期内的自主选择解除权。

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　　小王入职2个月就工伤一直住院治疗，无法正常工作，试用期即将到期，领导问可否以试用期无法转正为由解除劳动合同。根据此案情及提出的几个问题，分析如下：

1、分析领导心理

　　小王都工伤住院了，身体和心理无疑都受了一定程度的伤害，此时，领导却想“以无法转正为由解除劳动合同”，肯定有朋友会问：

　　人心都是肉长的，咋领导这么无情和心狠啊？要搞懂这个问题，就得换位思考了。领导嘛，毕竟头顶着公司和部门和各种经济指标，思考着全盘或自己的得失、利弊等。

　　要说领导对员工工伤期间不能辞退这个法律规定不知道，我认为还是有点牵强，毕竟劳动合同法实施20多年了，这是希望能够想办法解除劳动合同，从而更小程度的影响整体工作的进展，以至于领导在公司面前能够较好的完成各项工作和业绩，在加薪晋升、各种奖项上能够得到较好的保证，至于工伤员工解除劳动合同时如何处理或达成怎样的协议，这就不是他想关心更多的了。

　　当然，我有理应相信这位领导还是有一定善良之心的，只是楼主可能没有完全表达出来，比如：在询问能否解除劳动合同前，可能了解了员工伤情，以及要求相关人员去看望或关心等。

2、试用期工伤能否解除劳动合同

　　这里需要搞清楚两个问题：

　　一是试用期工伤。

　　就工伤而言，不管是国家或者地方规定，均没有规定非得在转正后发生才叫工伤，这就说明只要员工入了职，哪怕入职仅仅只有一秒，比如：从入职报到下车跨入公司大门开始，哪怕还没有办入职手续，最极端的情况比如跨入大门第一步就踩到地沟里把小腿弄伤了，这也得算工伤。

　　站用人单位角度，手续都没办，不能算入职或员工，但单位确实有通知人家来上班，不然人家来单位干啥，伤害确实是出现在公司现场也。单位可能来不及买保险，相关费用只好由单位来承担，这没办法，这也是用人风险之一，难道说人家在你处受伤了，不管？或者说他自己倒霉，或者说由国家或社会来承担，对不起，我国现行法律没有这样规定，相反，规定的就是单位承担责任。

　　二是能否解除合同。

　　不要轻易说能或否，这也得看不同情形。

　　如果与员工达成了协议，公司给予怎样怎样的费用、为了不影响公司整体工作，多劝导几次，甚至作通家属和当事人的工作，都是可能的。在这种情况下，当然可以解除劳动合同。

　　如果员工不同意解除，单位就不能解除，否则，就是违法的，在劳动合同法里有清晰的规定，劳动合同期限至少要延长至工伤治疗期结束为止。

3、考核与转正的问题

　　第二个问题是说“因工伤导致无法进行试用期考核是否可以推迟转正”。

　　先说考核一事，虽说工伤了，但员工还是上了两个月的班啊，这两个月的考核肯定是可以进行的，至于工伤后住院治疗这个时间嘛，就不考核，也就是那两个月情况就可以说明试用期情况啊。这样做有什么问题或不妥吗？问题是没有的，不妥嘛，可能在领导那里会问，员工还有治疗期，你就给转正了，工资要增加不说，转正后再解除劳动合同就更麻烦了。

　　要不说领导就是领导，考虑问题始终会站在公司利益的角度。总之，如果真想转正考核，就要抛弃僵化死板的非要如正常员工那样上班的考核，如果遇到产假、病假、工伤假的员工，难道就不考核了？

　　然后说推迟转正一事，我们都知道，按照法律规定，推迟转正是不可以的，但是，如果与员工协商同意后，就完全不一样了，也就是白纸黑字、员工保证今后不拿此事儿说事儿，还是可以大胆这么干的，否则，某些领导的特殊要求，HR如果一味的都完不成，领导会怎么看HR的办事能力？

4、最好的处理方法

　　任何事情的处理方法，我认为，没有最好，只有更好或者更恰当，针对本案的实际情况，我认为以下几个方面需要考虑好：

1）答复领导

　　领导问“能否以试用期无法转正为由解除劳动合同”。作为HR或管理员工关系的人员，可以这样来回答：领导，按照法律规定，员工工伤期间，单位是不能解除劳动合同的，具体内容是哪条哪条，这方面的案例也不少；另外，要考核的话，可否以2个月工作的情况来进行呢，工伤后就不计算，毕竟没有正式上班；还有推迟转正，在法律上也是不允许的。

　　不过，为了更好维护公司和整体工作的进度，看能不能想些其他办法。

2）看领导级别

　　如果领导只是部门领导，就如上面那样答复，我认为就可以了，毕竟没必要为此付出或承担更多的风险、责任、投入更多的精力，而最终可能还得不到自己的好，可能被他人抢功。

　　如果是公司的大领导，上面那样答了还不行，可以补充说，看能不能去与员工和家属商量，达成某些协议，随时汇报领导，不过，这样办确实有相当难度，不敢抱太大希望的哈。

　　这样，花了心思和口舌，把事情按照领导的意思办成后，会得到大领导的认可，对自己今后加薪晋升都是有好处的，即使没办成，领导也知道难度不小，不至于太怪罪于自己，而且随时汇报了的，不少关键节点也是领导拿的意见和做的决定。

3）较好的处理

　　分两种情况来说：

　　一是员工伤情不重。也就是即使评残，差不多就是十级九级那种，我认为，可以站在公司角度去与员工协商解除合同，关于补偿费用问题，可以劝领导大方点，如果较好及时处理好了，在时间上为公司节省了不少。

　　为防止员工事后反悔，达成的协议有必要找一下公正。

　　二是员工伤情较重。比如：达到五六级评残的可能，建议还是不要去私了，这比较太严重了，要有点同理心，这么重的伤，治疗情况和效果难说，恢复时间和费用也难讲，还是建议领导按照国家法律规定一步步进行吧，都遇到了，也是没有办法的，后面加强对员工的管理就好。

　　如果领导硬要解除合同，也只好照办，但要给领导反复说清楚可能会遇到的后果，然后去实施，并且在实施过程中，随时向领导请示汇报，并留下可倒查的证据；如果最后出了不少的问题或责任，领导要让楼主来背锅，你可以背，但要考虑好需要付出代价，或者这样干值不值得，或者向领导提出某些要求，这时他才正好答应；如果觉得不值得，或者实在背不了，就要讲出来，甚至到最大的领导面前讲都可以，最坏不就是不干吗，怕鸟呀。

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