为什么别人能做到合法解除？

作者汪正楼律师 2020-07-03 13:15 59053

内容来自 2020-07-10 打卡话题

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在客观上劳动者都存在“违反规章制度”的行为，为什么有些被认定为合法，有些被认定为违法？

通过这两个案例的法院认为部分，你就知道原因到底在哪里了。

案例1：合法

案例来源：南京市中级人民法院（2020）苏01民终4075号民事判决书

本案争议焦点为：公司与张某解除劳动合同是否违反法律规定。

【规章制度经过民主程序，且已告知劳动者】

公司于本案一审中已举证证明其《员工手册》（2017版）经由民主程序制定，且张某对该手册的内容明确知晓。故该《员工手册》可以作为公司对张某上述行为作出认定及处理的依据。

【有证据证明劳动者有违反规章制度的事实】

经本院审查，公司于本案中提交的现场视频、张某出具的事情经过以及张某于本案一审中承认其打了姚慧嘴巴的陈述，能够认定张某在工作时间实施了打人的行为。

【在解除劳动合同前征求了工会意见】

公司依据其《员工手册》（2017版）的相关规定认定张某的行为构成严重违纪，决定与其解除劳动合同，并履行了通知工会的法定程序，不违反法律规定。

张某上诉主张公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。

案例2：违法

案例来源：南京市中级人民法院（2020）苏01民终76号

本案的争议焦点：公司解除与高某之间的劳动合同是否符合法律规定。

【没有合法有效的规章制度，未能证明已将规章制度告知劳动者】

公司在一审时提交的《员工手册》封面虽为公司《员工手册》（右下角落款日期2015年1月），但第一章公司简介内容反映该《员工手册》系其他关联公司的规章制度。公司未提交证据证明《员工手册》已经过其公司民主程序制定。

同时，公司提交《确认复函》证明高某学习了《员工手册》，但高某对该《确认复函》上的本人签名不予认可，公司未提交其他有效证据证明该主张。故该《员工手册》对高某没有约束力。

公司在一审时提交的《员工奖惩制度修订-员工纪律准则》，该《员工纪律准则》虽有高某的签名，但落款时间为2019年7月16日，迟于高某违纪行为发生之后，不能作为审查高某违纪行为的依据。

【没有证据证明劳动者有违反规章制度的事实】

公司上诉主张高某违纪的事实之一为2019年7月8日和7月15日未经部门负责人同意，擅自换班（严重影响工作），属于旷工；对此，高某提交的微信聊天记录反映其于该两日在部门微信群中予以请假，部门负责人未提出异议，且公司其他人员的请假方式也采用相同请假方式，故公司关于高某在该两日休息未履行请假手续属于旷工的主张，缺乏事实依据。

公司主张高某违纪的事实之二为高某负责的区域多次出现脏乱差的情形，其提交的照片无法直接证明照片显示的区域系高某负责的区域，且公司主张高某存在多次前述的情形，却仅于2019年8月3日对高某作出《员工违纪纠正通知单》，处罚结果为解除劳动合同，未提交证据证明已对高某进行多次教育，而其申请的证人系公司员工，与其存在一定的利害关系，不能单独作为定案的依据。

【前面两步已经可以认定违法解除，无须再查明是否有工会程序】

因此，公司以高某严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，缺乏事实依据，一审法院认定公司解除与高某的劳动合同违法，本院予以维持。

严重违反规章制度解除劳动合同操作流程

严重违反规章制度是过失性解除中用人单位使用最多的情形，以此为由解除劳动合同的用人单位不需要承担任何成本，但对用人单位的举证要求很高，稍有不慎就可能造成违法解除，需要支付赔偿金（经济补偿的两倍）。为此，我们建议用人单位按以下步骤进行操作：

（一）制定合法有效的规章制度

1.必须要有规章制度

规章制度是用人单位处罚违纪员工的依据，也是劳动仲裁及法院处理劳动争议的依据。以前可以依据《企业职工奖惩条例》对违纪员工进行处罚，但该条例已于2008年被废止。《劳动合同法》将制定规章制度的权利赋予了用人单位，对违纪员工作出处罚，用人单位必须要制定规章制度。

2.制定规章制度要符合法律的程序要求

《劳动合同法》第四条规定了用人单位制定规章制度的法定程序。总结为：

（1）民主程序

①将草拟的内容交给职工代表大会或全体职工讨论；

②让职工代表大会或者全体职工提出方案和意见；

③待方案和意见反馈到用人单位后，充分吸取意见和建议；

④修订草案后再与工会或者职工代表平等协商，最终确定。

以上程序要有相应的会议纪要加以记录，形成两个会议纪要，一是征求意见的会议纪要，二是讨论确定的会议纪要，参会人员要在会议纪要中签字。

而且请注意，法律规定是听取意见，并没有要求职工代表大会或全体职工同意，所以，最终的决定权还是在用人单位。法律强调的是要有这个程序。

（2）告知程序

①对员工进行培训，在培训记录中签字确认；

②员工在《入职登记表》中声明知晓规章制度；

③给每位员工发放《员工手册》并确认签收；

④在劳动合同条款中列明已知晓公司的规章制度。

以上方式选择一种即可，是最为保险的告知方式，切忌使用公告栏、网站、QQ群、微信群等告知方式。

一定要有告知程序，否则规章制度制定的再完美，没有证据证明告知了劳动者，在劳动者否认知晓的情况下，一切都是零。

（3）内容合法合理

①内容要具有合法性，不能有违反法律、行政法规强制性规定的内容，比如对婚姻、生育、民族、种族、宗教信仰等作出限制性规定。

②内容要具有合理性，员工所犯过错与其所受惩罚程序要相匹配。

（二）要将违反规章制度的事实用证据固定下来

用人单位可以通过以下几种方式固定证据：

1.最好的办法就是让员工对违纪事实进行自认，比如写检讨书；

2.找员工谈话时做录音，将事情发生的时间、地址、人物、起因、经过、结果，都在录音里反映清楚；

3.有其他当事人或在场旁观人员的，第一时间做笔录；

4.及时保存好监控录像、照片、视频等。

合法解除劳动合同要做到事实清楚、证据充分，所以，一定要有证据来证实员工存在违反规章制度的事实。同时，收集到的证据要保留原件。

（三）在做出解除决定前将解除理由通知工会

《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”

用人单位不必担心通知工会程序，法律规定是研究工会意见，最终的决定权还是在用人单位，强调的是必须要有这个程序。

（四）将解除的决定告知劳动者

用人单位最终做出解除劳动合同的决定，要将解除决定告知劳动者，解除行为才能最终生效。可以当面送达，要求员工签字签收。如果员工不肯签收，要进行同步录音或录像，以证明将解除决定告知对方了。如果不能联系到对方，要通过特快专递的形式进行邮寄送达。

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