前言:离职管理从狭义上理解,就是劳动合同解除或终止,通过劳动关系的消灭来实现劳动者的永久性退出,但我们知道,劳动法规制下的员工离职退出并不一定不能能如愿实现,而且,有的情况因各种原因只是需要员工暂时的退出,没有达到劳动合同必须解除或终止的程度,这种情况下可以选择非劳动合同解除或终止的离职方式的退出,在退出与解雇之间建立一个缓冲带,非离职方式的退出后再根据实际情况实现真正意义的离职,这样可以降低离职的操作难度及其法律风险。非离职方式的退出包括三种形式:岗位退出、身份转化退出、劳动合同中止退出。
1、职工岗位退出的主要方式
职工退岗退出的主要方式是「待岗」制度。待岗是指用人单位与员工不解除劳动合同,在保持劳动关系前提下,暂时不安排员工提供劳动,员工离开工作岗位等待安排的情况。
2、关于「待岗」的有关规定
→《国有企业富余职工安置规定》(国务院令第111号)第7条规定,“企业可以对富余职工实行待岗和转业培训,培训期间的工资待遇由企业自行确定”。
→《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)第8条规定,“用人单位应与本单位富余人员签订劳动合同,对待岗或放长假的应当变更劳动合同相关内容,并就有关内容协商签订专项协议”。
→《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第58条规定,“企业下岗待工人员,由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费,生活费可以低于最低工资标准,下岗待工人员重新就业的,企业应停发其生活费”。
→《工资支付暂行办法》(劳部发〔1994〕489号)第12条规定,“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理”。
3、用人单位对劳动者作出待岗决定的原因更趋多样化,主要有以下五种情况:
情况一、用人单位生产经营困难或其它原因导致停工停产,无法继续提供工作岗位,暂时性不再安排职工按正常工作制度提供劳动,一定条件具备后再安排员工重新上岗。
情况二、客观情况发生重大变化,严重影响了劳动合同的正常履行。如用人单位经营情况或组织架构变化,部分工作岗位被撤销,在变更劳动合同无果的情况下,用人单位可以行使“情势变更”解除劳动合同,如果能和员工协商一致,也可以让员工暂时离开工作岗位,待有合适岗位安排后再回单位提供劳动。
情况三、用人单位只是暂时的生产经营困难、季节性生产任务不饱满、局部业务萎缩等情况,或资产重组(如并购、合并、分立、被兼并等)、资产转移、转(改)制等情况,原岗位难以安排工作,因这种情况不属于“客观情况发生重大变化”,用人单位不能随意解除劳动合同,只能双方协商作待岗处理,或根据当地政策的规定安排员工待岗。
情况四、因员工不能胜任工作、身体原因不能从事原岗位工作、或其他原因但尚未到达直接退出的程度,安排员工暂时退出原岗位,进入脱岗培训、待岗、或备岗调岗管理,通过组织技能提升培训,员工在完成规定的培训任务和达到培训考核要求后,单位统筹安排上岗或岗位调整,否则依照劳动法的规定解除劳动合同。
情况五、出于员工违反用人单位规章制度、过失(过错)造成严重经济损失等原因,用人单位单方面安排员工一定限期内待岗,待岗期间只支付一定的生活费用,“待岗”作为一种处罚员工的方式。
4、待岗制度操作实务及法律风险防范
待岗制度最早源于计划经济年代的国有企业,随着市场经济的发展,国有企业改制导致大量富余职工需要分流安置,待岗制度应运而生,一方面减轻企业承受过重的经济负担,另一方面富余人员待岗期间不至于陷入经济困境,相对平衡了企业和劳动者之间的利益。
“待岗”作为特定时期的特定主体(国企)对富余职工进行安置的“权宜之计”,到了《劳动合同法》时代,似乎“不合时宜”。但现实中,还有不少国有企业甚至民企在沿用该制度,那么,哪些情况下可以安排员工待岗?怎样待岗操作才是合法合理的?待岗管理有何法律风险?
目前,关于企业可以安排员工待岗的情形,我国劳动法律法规并未作出明确规定,关于待岗制度的法律依据更是非常“薄弱”,导致裁审机构对待岗的认识和看法不一,用人单位用工管理导入待岗制度引发的劳动争议不少,为了最大限度的降低法律风险,实务操作时注意以下几个原则。
1)只有企业生产经营困难,才可以对富余人员进行待岗安置。待岗制度是对生产经营困难企业进行的一种帮助和救济措施,尽快使企业度过难关,因此,一方面用人单位应对生产经营困难及其严重程度负有举证责任,另一方面待岗针对的是岗位本身,不会是针对特定的个别员工待岗。待岗管理及待岗期间员工的待遇享受问题,请查阅「在职过程管理/合同履行/休息休假」的“休假管理:企业停工停产经营性放假”有关内容的讲解。
2)客观情况发生重大变化,已经不可能正常履行劳动合同,用人单位可以和员工协商变更劳动合同,自然包括一段时期的待岗处理,但需要协商一致,否则,用人单位只得按照《劳动合同法》第40条第三款的规定与劳动者解除劳动合同并支付经济补偿。如果不解除劳动合同而是强行安排员工待岗,否则一旦发生争议,有可能被认定为企业单方变更劳动合同,而被判定补足待岗期间工资差额。员工也可以以单位未按合同约定提供劳动条件为由提出解除劳动关系,要求企业支付经济补偿金的。
3)如果非客观情况发生重大变化,对于待岗没有合同约定或者制度规定,当地政府也没有相关政策规定,仅仅是企业出于生产经营和劳动用工管理上的实际需要单方安排员工待岗,实践中仍存在一定争议。目前,从法理角度和目前的审判实践来看,对于企业的单方待岗处理,主流口径认为待岗实质上属于对既定劳动合同内容的变更,企业无权单方作出待岗决定。
因此,用人单位安排员工待岗,最好按照当地相关政策的规定执行,没有政策依据的需要双方就待岗事宜进行协商并达成一致意见、或企业根据自身的经营自主权利,因生产经营需要安排待岗有充分的合理性,否则就不宜强行安排职工待岗。
4)待岗是企业经营自主权的合法体现,不能是侵害劳动者权益的违法行为,因员工工作能力原因、身体原因不适应现工作岗位,用人单位可以单方安排培训、调岗等措施促使劳动合同的继续履行,过渡措施未果也可以解除劳动合同,但一概以待岗处理,员工相当于陷入了一种亚离职状态,属于用人单位利用其强势地位侵害劳动者的合法权益而不被支持。
5)“待岗”通常被一些用人单位用在对违纪员工的处罚上,我们认为,即使用人单位规章制度制定了违纪员工接受“待岗”处罚的规定,实际上这类规定缺乏合法基础,待岗只是用人单位因生产经营困难等原因对员工进行安置的一种特殊形式,不是用人单位处分劳动者的形式。员工违纪,用人单位可以根据规章制度进行相应处罚乃至解除劳动合同,但不能要求其承担其他的法律后果,任意对员工作出待岗处理相当于剥夺劳动者的劳动权,由此引发了劳动争议,极有可能要承担败诉的风险。
当下,待岗制度应用的范围非常狭窄,用人单位要非常谨慎的适用待岗管理形式。前期要针对待岗制定相关的规章制度,对待岗的条件限制、程序要求、时间约束、待遇标准、申请撤销等有明确规定,双方尽量协商一致通过签订待岗协议书的方式明确双方在待岗期间的权利义务,用人单位要提前做好证据的固定和留存,使待岗事由及处理程序更加合情合理。