近年来，国家虽然放开了二胎生育政策，但女职工违反计划生育的情形并不少见，比如未婚生育、未办理生育手续生育、甚至生育三胎等。
那么，用人单位能否以违反计划生育为由与女职工解除劳动合同呢？
案例一
案号：上海市中级人民法院（2016）沪02民终5104号
2012年8月1日起，朱某与A公司建立劳动关系，由A公司劳务派遣至B公司工作。
2014年9月29日B公司要求朱某根据《劳动纪律管理规定》附件4第59条规定，在2014年10月8日前提供准生证。
2014年11月11日朱某在未取得《准生证》的情况下生育二胎。
2015年3月19日，B公司经工会同意以朱某严重违纪为由将朱某退回至A公司。后A公司以同样理由将朱某辞退。
B公司《劳动纪律管理规定》中规定，违反计划生育政策的，属于严重违纪之情形，可以解除劳动关系。朱某对该规定进行了学习签收。
朱某的诉讼请求为，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。
法院认为，计划生育是我国的一项基本国策，用人单位为确保基本国策的施行、合理安排生产经营计划，要求本单位的劳动者遵守执行生育政策并无不当。核发准生证系有关部门对已婚夫妻是否符合生育条件的行政确认手段。同时，是否具有准生证，也是用人单位判断育龄妇女是否符合生育条件，并决定是否给予其相关生育待遇的唯一凭证。
本案中，B公司将违反计划生育政策，列为严重违反规章制度的情形之一，向劳动者公示并无不当。朱某经公司催促之后仍不能提供准生证，难以证明其生育二胎符合当时政策规定。故B公司以严重违纪为由将朱某退回A公司，A公司以相同理由与其解除劳动合同并无不当，无需支付朱某违法解除劳动合同的赔偿金。
案例二
案号：沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第01246号
2011年10月1日，刘某入职某公司从事会计主管工作。
2015年8月7日，公司以刘某违法生育二胎为由依据其员工手册第7章第2.1款第57项的规定与被告解除劳动关系。
公司依法经过民主程序、公示程序制定了《员工手册》，该手册第7章第2.1条57项规定：“违反国家法律法规法规、政策、或公司规章制度、劳动纪律造成经济损失或不良影响，超过一万元（含）的”，将给予解除劳动合同处理，刘某表示清楚该项规定。
刘某的诉讼请求为，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。
法院认为，《人口与计划生育法》并未规定用人单位有权直接与违反计划生育政策的劳动者解除劳动合同，劳动者与用人单位的权利义务仍然要受《劳动法》及《劳动合同法》的调整。
劳动者违反计划生育是一种行政违法行为，应承担行政上的法律责任，跟劳动者与用人单位之间的劳动关系属于两种法律关系，二者不能混同。
女职工生育应享受产假，而不论女职工是否违反计划生育政策，即刘某虽系违法生育二胎，亦享受法定产假，只是产假期间不能享受工资福利待遇，且解除劳动关系前，刘某仍在原岗位进行工作，公司所主张的因刘某违法生育的行为给其造成经济损失并无事实依据，且刘某的行为并不符合严重违反原告规章制度的情形，故解除劳动合同违反法律规定，应依法向刘某支付违法解除劳动合同赔偿金。
【分析】
以上两个案例一个是以严重违反规章制度解除劳动合同，结果判决解除合法，不支付赔偿金；一个是以造成重大损失解除劳动合同，结果判决解除违法，支付赔偿金。
其解除理由适用的都是《劳动合同法》第三十九条的规定，但判决结果却是截然相反的，我们不能说哪个判决是错误的，只能说在法律没有明确规定的情形下，法官的价值选择对于案件结果还是有重要影响的。
关于这几个问题，下面谈谈笔者的看法。
1、违反计划生育的女职工在“三期”内是否受《劳动合同法》第四十二条的保护？
用人单位解除劳动合同的情形概括为以下三类：过失性解除（《劳动合同法》第三十九条）；非过失性解除（第四十条）；经济性裁员（第四十一条）。
同时，第四十二条规定不得依据第四十条（非过失性解除）、第四十一条（经济性裁员）解除“三期”女职工。
“三期”女职工的特殊保护是为了保障生育女职工有充足的时间恢复身体健康，以及保障新生儿的健康成长而设立的制度。第四十二条只描述为“女职工在孕期、产期、哺乳期的”，并没有特别规定一定要符合计划生育，对于“三期”女职工的保护，《劳动合同法》并未区分是否为合法生育。另外，在2012年修订《女职工劳动保护特别规定》时删除了“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理”的条文。
所以，只要有生育的事实，无论是否违反计划生育政策，就应当适用第四十二的规定。
2、是否可以直接以违反计划生育为由解除劳动合同？
依据上一点的描述，不得依据第四十条（非过失性解除）、第四十一条（经济性裁员）解除“三期”女职工，但可以依据第三十九条解除（过失性解除）。
《劳动法》、《劳动合同法》立法宗旨是为了保护劳动者的合法权益，对于用人单位解除劳动合同有严格的限制，一定要有明确的法律规定，并且符合法律规定的程序要求。
《劳动合同法》第三十九条并没有规定违反计划生育政策可以解除劳动合同，同时“三期”女职工又受到第四十条、第四十一条解除的限制。
所以，不能直接以违反计划生育为由解除劳动合同。
3、将违反计划生育规定为违反严重违反规章制度的内容，再以严重违反规章制度解除劳动合同？
有人认为可以，规章制度是用人单位劳动管理最主要的依据，违反计划生育对用人单位的生产经营造成了不利影响，将这种情形规定为严重违反规章制度，可以以此为由解除劳动合同。案例一持这种观点。
有人认为不可以，直接将违反计划生育规定为严重违反规章制度本身就是不符合女职工特殊保护的立法宗旨，应属无效。
笔者认同第二种观点。
规章制度作为人民法院审理案件的依据的前提是内容要合法合理。制定规章制度主要是为了保障用人单位能够进行有效的劳动管理，是用人单位用工自主权的体现，违反计划生育确实给用人单位造成了一定的影响，但女职工的健康权、婴儿的生存权要永高于用工管理权，将违反计划生育规定为严重违反规定制度并不具有合法性与合理性。这与我们上一篇讨论的是否享受产假道理是一样的。
所以，我们不建议直接将违反计划生育规定为严重违反规章制度，但可以严格各种请假制度与流程，完善病假复查制度，及如何界定合理的工作指示等内容，将这些行为规定为一般违纪，次数多了就转化为严重违反规章制度，巧妙使用解除理由的转化，同样可以达到解除目的。
4、将违反计划生育规定为造成重大损失的内容，再以造成重大损失解除劳动合同？
造成重大损失与严重违反规定制度适用的条款都是《劳动合同法》的第三十九条，其理由与第三点的理由是一样的，而且要证明因为违反计划生育给用人单位造成重大损失还是比较困难。
所以，无论从法理上，还是举证上，以此解除劳动合同还是存在非常大的风险。为保险起见，不建议使用违反计划生育造成重大损失解除劳动合同。
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12楼 蔷薇121
学习了，人力资源很多都会碰到这样的“棘手问题”，在企业和个人方面要求得一个平衡，既要防微杜渐，又要利于长远发展的需要。
11楼 耐心的木槿19050814
学习了
10楼 郑成功55132
已学完，希望还会有这样的案例分析学习！
9楼 阿玛耳忒亚33740
学习了。
8楼 JASMINEweiwei
应该多一些律师参与的仲裁案例，因为在仲裁方面公司和员工很多都不太清楚
7楼 夏午茶
学习了
6楼 WORLDwj
？
5楼 WORLDwj
老师的观点很有指导意义，我们公司曾这样规定过。其实作为人力资源管理人员，明白公司这样规定的目的。后来随着国家政策的改变，我们的制度内容也取消了这条内容规定。
4楼 WORLDwj
这两个案例没有在网上查到呢！违法生育二胎的情形，在我们这里，仲裁是不支持的。
3楼 蜡笔小新97315
汪律师的案例分析有判例，有法条，有观点，最后还结合案例给出实操的建议，学习受教了。感谢分享，谢谢！
2楼 夏家湾人
学习了
1楼 最美的不是下雨天
干货实用，学习了。