法条链接:
《劳动合同法》
第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
一、岗位撤销是否属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化?
例子1:
世界城公司因收费口由人工收费改为自动收费,遂取消了收费员岗位。
法院认定:
停车场收费从人工收费逐渐转变为智能系统自动收费体现了生产力的进步,是科学技术发展的趋势所在,虽然会客观上造成部分劳动者(比如本案的收费员)失岗的不利后果,但从社会整体效果而言,仍然属于对人力资源的有效节约。从促进社会发展、鼓励企业创新的角度,本院认为可以认定本案的情形属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形。
例子2:
英莳公司召开董事会,讨论通过决议:为了让公司更好的满足客户的需求,改善流程,为客户提供更好的服务,减少客户的不良评价,同时兼顾公司整体经营战略的调整,即日起对公司组织架构和生产流程进行优化和调整。
后英莳公司发出关于组织架构调整的公告,载明:“鉴于目前5S的管理状态一直在发现问题和整改,但问题重复发生,并未得到真正解决,公司决定将5S的职责和目标分解到各个部门,提高各部门5S自主管理的责任心,因此公司决定撤销5S主管岗位。
法院认定:
本案仅是英莳公司董事会决议为了更好的满足客户的需求,改善流程,为客户提供更好的服务,减少客户的不良评价,同时兼顾公司整体经营战略的调整,而对公司组织架构和生产流程进行优化和调整,并决定撤销5S主管的工作岗位,此系英莳公司的主观决定,并非用人单位无法存续的客观情况,故本案尚不构成“客观情况发生重大变化”的情形,
小结:
要看部门或岗位撤销,是公司主动采取的行为,还是因为外部环境的变化,为了应付这种变化,公司被动采取的行为。
如果是公司主动采取的行为,如:例子2,英莳公司为了改善流程,为客户提供更好的服务,对公司组织架构进行优化和调整,从而撤销了5S主管岗位,这种撤销岗位是公司主动采取的行为,是公司主观上想去变化,就不属于客观情况发生重大变化。
如果是公司被动采取的行为,如例子1,停车场收费从人工收费逐渐转变为智能系统自动收费,外部环境发生了变化(不需要人工收费了),世界城公司为了应付这种变化,无奈把停车场收费员岗位给撤销了,这种就属于客观情况发生重大变化。
小技巧:
如何判断是不是客观情况发生重大变化呢?
用几个关键词就可以辅助判断了
客观情况发生重大变化的关键词:不可抗力、不可预见,可预见但不可避免、不可归责。
比如:公司中标一个项目,成立了一个部门运营这个项目,结果,这个项目被甲方取消了合作,公司就撤销了这个部门。这种情况就属于不可预见的情形,也属于不可归责于公司的情形,就属于客观情况发生重大变化。
不属于客观情况发生重大变化的关键词:可抗力、可预见并可避免,可归责。
比如:因为英莳公司主观上的原因,才导致5S主管岗位被撤销的,这个是可归责于英莳公司的原因,就不属于客观情况发生重大变化。
二、客观情况发生重大变化的情况下,单位败诉点提示
例子1:
2015年8月31日,世界城公司以西坡道的收费口由人工收费改为自动收费,停车场收费员岗位取消,世界城公司与刘富君签订劳动合同时依据的情形发生重大变更,无法继续履行为由,解除双方的劳动合同。
世界城公司表示,其在客观情况变化后与刘富君进行了协商,与刘富君直接协商的内容就是额外支付一个月的工资和经济补偿金,解除合同,当时就是这么说的。
法院认定:
用人单位依据《劳动合同法》第四十条第(三)项规定解除劳动合同的,应当同时满足两个条件:一为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行;二为用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议。
虽然本案的情形属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形。但需要说明的是,上述情形下,用人单位无权迳行解除合同,而是应当严格执行《劳动合同法》的规定,与劳动者就原合同客观履行不能导致的劳动合同内容的变更进行协商。而本案中,世界城公司陈述的洽商内容仅为如何与劳动者解除合同,这种洽商违反了《劳动合同法》第四十条的规定,故本院认为,世界城公司的行为属于违法解除劳动合同。
败诉点提示:
客观情况发生重大变化,单位也不能直接解除劳动合同,单位一定要先履行协商变更劳动合同具体内容这个程序,没有协商变更直接解除劳动合同的,就是程序违法,属于违法解除劳动合同。
提出问题:
实务中,当HR适用这个条款去跟员工协商变更劳动合同具体内容的时候,如果劳动者沉默,不答复是否同意变更,应如何处理?
建议:
我们要在劳动合同中,增加一个条款:
一方要求变更劳动合同的,应将所期望的变更内容以书面形式送交给另一方,另一方应在三日内书面答复,逾期不书面答复的,视为不同意变更本劳动合同。
有了这个条款,劳动者再沉默不答复的,我们就可以视为不同意变更劳动合同,就可以解除劳动合同了。
三、本案协商解除劳动合同的技巧:
这个案子,公司是愿意协商解除给经济补偿金N的,大部分员工同意,只是部分员工不同意,想要2N的赔偿金,那针对这部分员工,应如何协商呢?
我个人觉得这种情况下,比较适合简单粗暴的法子,我有时候喜欢用简单粗暴的法子,因为能打动人心,容易解决问题。
1、通知不同意的员工逐个来洽谈,当日,在桌子上摆放着一堆其他员工已经签字的《协商一致解除劳动合同协议书》,然后,让这些员工陆续来场所领取协议书及去财务部办理领钱或转账手续,这些同意的员工领取协议书和领钱的行为,会给不同意的员工一定的心理暗示,我要是也同意了,马上就可以领钱了,一定程度会动摇不同意员工的心理立场。---这个叫造势。
2、跟不同意的员工摊开来沟通:
(1)你同意的,马上签协议书,就可以拿钱。
(2)你不同意的,公司也不会硬性辞退你,所以,你想要2N的赔偿金是不可能的,2N只有在公司违法解除的情况下,才可能存在,现在,挑明了,公司是不会违法解除的。--这个是再次降低员工对2N的心理期望,公司不会违法解除,所以,你就不要想2N的赔偿金了。
(3)因为这个岗位给撤销了,所以,公司可以安排你停工待岗并发放停工工资,停工工资肯定会比你正常上班的工资要少得多的(比如说,深圳市第二个月起的停工工资是最低工资标准的80%)。如果你不接受的,认为公司发停工工资是不合法的,你去告公司,说公司未及时足额支付工资或者未依法提供劳动条件,要求公司给经济补偿金,这种情况下,即使认定公司未及时足额发放工资,你的经济补偿金也只是N,不可能是2N,但是,一旦认定公司发停工工资是合法的,那你就连经济补偿金N都没有了。
(4)你想一想,你是选择痛痛快快地签协议书拿N走人好,还是跟公司硬扛着,将来最好的情况还是拿N,差一点的情况是连N都没有,你觉得,哪一种选择更好?---再次打击员工的心理预期,别弄不好,你连N都没有。
(5)如果你跟公司硬扛着,那公司一定是跟你打官司打到底的,现在法院的裁判文书都上网,那以后,有一些条件好的公司想招录你的,一旦在裁判文书网上看到你跟以前的公司打过官司,你觉得,这些公司还会招你吗?---又一次打击员工,不好合好散的,你的将来也没好果子吃。
(6)如果你念着公司的难处,愿意跟公司协商解除合同,公司也不是不明事理的,公司可以给你出一封《工作推荐函》,说你在公司工作表现优异,让你将来好再就业。如果有其他公司来做背调的,我们也会给你说好话。----打完巴掌再给桃子吃。
一般情况下,这么软硬兼施地跟不同意的员工沟通,再让他们回去想一下,多数这些员工都是会接受协商离职的。
这样就大事告吉了------主要是我懒得再写了,哈哈哈哈哈。
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53楼 学无止境的小白
停工待岗这个事,是怎么做才符合流程?有什么法律依据吗?
52楼 常小楼
特意翻到这篇文章,想再咨询下冼大大:停工待岗的安排,也是需要与员工协商一致的吧?再或者公司确实因停工强制安排员工待岗,发放标准生活费,如果员工上告公司,最多只是补齐待岗工资与原工资的差额么?主要是不想辞退员工,只想安排待岗领生活费。
51楼 奋起直追的柠檬19041514
停工待岗,发放最低工资的人员,还需要一直缴纳五险一金吗?
50楼 奋起直追的柠檬19041514
停工待岗,发放最低工资的人员,还需要一直缴纳五险一金吗?
49楼 三毛顾sanmao
在三矛里面,冼老师给出的案例是为数不多看到立马就可以在现实中运用的,而且通俗易懂,希望出更多的案例。
48楼 大仙侠
确实学习了,实用,
47楼 HR冰果
#赞赏# 实用性很强,方法可做操作,正好学用,厉害
46楼 流音桥
#赞赏# 冼大招式真的简单粗暴,细节到位,学习了!
45楼 时过夏末
学习了
44楼 蜡笔小XIN
就怕有人一边在公司拿着停工待岗工资,一边去就业,这样的钱扔到什么时候到头?
独行女侠
@蜡笔小XIN:同问,这种情况算不算是双重劳动关系呢?
三毛顾sanmao
@蜡笔小XIN:这就是你公司的规章制度不完善了,公司的规章制度一般都会表明,在职期间如果跟其他公司存在劳动关系的,解除劳动合同,不予任何经济补偿
郑洛云58300
@三毛顾sanmao:但是如何取证员工与其他公司存在劳动关系就比较麻烦
慧慧会灰
@蜡笔小XIN:安排停工但是并没有解除劳动关系,所以如果员工与其他公司签订了劳动合同,可以根据劳动合同法的相关规定予以解除,不用经济赔偿。
43楼 索普
学习了
42楼 林牧
提供选择,逐个击破,在情在理,妙哉妙哉!
41楼 梅花烙
好精辟
40楼 幻影2003
何不用劳动合同法第三十六条来协商解除合同呢?谢谢!
39楼 西安平儿
牛,就喜欢看这样通俗易懂的分析,有理有据有办法
38楼 Kyrene砖砖
老师你咋这么幽默~~哈哈~~
37楼 小青菜不怕虫
冼律师真厉害,学习了。
36楼 kathy婷
冼律师厉害了。学习了。。。谢谢。。。
35楼 孙武83369
感谢大咖分享,以前都记本上,等到要用的时候还是没找到,真恨自己不争气,一定要记脑子里!!!
34楼 11贝壳11
很清楚,经典案例
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