问题提出
最近一位律师同行来电讨论了如下问题:《劳动合同法》第三十八条规定用人单位存在劳动用工过错行为的,劳动者可以解除劳动合同,同时根据第四十六条规定用人单位还应当支付经济补偿。如果劳动者所主张用人单位存在的用工过错行为不成立的,此时劳动合同是否还应认定被解除了?
律师分析
根据《劳动合同法》规定,劳动者解除劳动合同有三种方式:
1、劳动者与用人单位双方协商解除,见《劳动合同法》第三十六条;
2、劳动者单方预告解除,即提前30日或3日(试用期内)通知用人单位解除劳动合同,见《劳动合同法》第三十七条;
3、劳动者单方即时解除,见《劳动合同法》第三十八条。
上述三种解除方式,协商解除自是勿用多言;单方预告解除对劳动者而言,虽无需说明理由,但需要受到预告期的限制;单方即时解除则要求一定的事由,从而免除劳动者行使解除的等待过程。
回到本文开篇提出的问题上,该律师同行认为,在劳动者提出即时解除的情形下,因劳动者提出的事由不成立,则劳动者提出的解除劳动合同行为没有法律效力,合同未解除。笔者认为,其解除事由虽不成立的,但并不影响其解除效力,劳动合同自用人单位收到该解除通知时解除。
这是因为解除权的性质属于形成权,是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。根据形成权的法律特征,在通常情况下,形成权以单方意思表示方式行使。也就是说,劳动者行使解除权只需以意思表示通知用人单位即可,用人单位收到即发生解除效力。
但因为劳动者解除劳动合同的事由不成立,自然用人单位无需支付解除劳动合同经济补偿。且劳动者解除事由不成立,还可归入违法解除,因此给用人单位造成损失的,用人单位还可以向员工主张赔偿。
实务中,劳动者根据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同的,通常会在单位用人单位收到解除通知后即自行离开公司。但有时劳动者可能会继续在用人单位工作,用人单位也没有提出任何意见,这种情形可以视为双方同意继续履行劳动合同。为了避免争议,建议用人单位在收到劳动者发来的“因单位过错解除劳动合同”通知时,如无意继续留用的,可以回复“同意解除,但不接受解除理由”。