推荐单位违法解除劳动后被判继续履行，劳动者主张补发工资，如何处理？

作者袁良军律师 2018-09-18 21:15 13125

问题由来

根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求继续履行劳动合同，也可以要求支付赔偿金。如果劳动者要求恢复劳动关系继续履行，同时都会主张补发恢复期间工资，该问题如何处理？

律师分析

用人单位违法解除劳动合同的，除了承担恢复履行劳动合同的责任，还将承担赔偿义务，即向劳动者补发工资。虽然在单位解除之后到恢复履行前，劳动者并没提供劳动，但该责任不在劳动者，而是单位违法解除导致的。从公平原则讲，用人单位当然补发上述期间的工资。

原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]233号）第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：……（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”第三条规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。”

在明确了单位违法解除劳动合同后应当补发工资的原则后，实务处理还需要考量以下几点：

一、以什么标准补发？

如果用人单位补发工资，是劳动者被解除劳动合同前12个月平均工资，还是上一年度月平均工资？是应发工资，还是扣除个税社保等后的实得工资？对于该问题，实务认识并不统一。以下是我们检索到的一些规定：

1、原劳动部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》(劳社厅函[2001]238号)

《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]233号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。

2、《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（苏高法审委[2004]4号）

第27条用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失；如果诉讼期间劳动合同期限届满的，人民法院可以参照当地最低工资的标准判令用人单位一次性给付劳动者自劳动合同届满之日至判决之日的必要的生活费。

3、《上海市企业工资支付办法》

第二十三条企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤销企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。

4、《广东省工资支付条例》

第二十九条用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。

5、《浙江省劳动人事争议仲裁院、浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙劳仲院[2012]3号）

十二、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同的，应如何处理？

如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

如果在一审宣判时，原劳动合同期限尚未届满的，则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工资日以后的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

综合各地规定，我们认为，补发工资的标准应当按照劳动者被解除劳动合同前（停发工资前）12个月的正常月平均工资确定。不满12个月的，按实际月平均工资确定。

二、从什么时候补发？

原劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发[1997]15号，已废止）第二条规定，在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。该规定虽然废止，但实践中还具有广泛影响。

2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》实施后，仲裁时效从60日改为1年，而且还可能存在多次中断、中止的情况。实践中，有劳动者明知用人单位解除缺乏合法性，却故意拖延时间，在仲裁时效将尽之时才申请仲裁，这显然对用人单位而言是不公平的。从解除之日起补发工资，理论上是没有问题，但却陷入实务困境。于是，各地方对补发时间进行了一些调整。

《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）第十六条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予支持。因此在江苏，仅补发仲裁、诉讼期间工资损失。

在上海地区，《上海市企业工资支付办法》第二十三条，也作出了与江苏一致的规定。

三、是否区分各自过错？

对于这问题，主流观点是肯定的。仲裁机构或法院裁判恢复劳动关系后补发工资，会结合用人单位违法解除过错大小认定其应支付的数额。比如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年8月17日发布）第24条规定，用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撖销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

《上海市企业工资支付办法》第二十三条也规定，双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。

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