劳动合同的解除（学习笔记）

作者刘石磊更新于：2018-05-24 10:48 6606

上次写了一篇关于劳动合同的中止，今天聊聊劳动合同的解除，从两个方面来讲：

一、导致劳动关系结束的情形；

二、常见离职情形的风险把控；

我们先看第一点，什么样的情况下可以导致劳动关系的结束呢？主要有四个方面：1、员工主动辞职；2、劳动关系的终止。（我上次已经详细的讲过）；3、用人单位和劳动者双方协商解除；4、用人单位主动解除。

无论是哪一种离职，劳动关系的解除必须需要有法定的事由，才可以判定劳动关系结束。跟大家举一个简单的例子：比如一名员工由于某种原因突然自动离职，不见人，也联系不上，于是企业自己认定该员工离职。这也是我们经常见到的一种情况。那么这种情况下，能否判定为劳动关系结束呢？答案是否定的。

假设，一名自动离职的员工10年后回来找到企业，要求企业回复劳动关系，这是时候企业将会非常的被动。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释，第十三条有这样的规定：因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

假如说员工消失不见，企业不找员工，员工也不理企业，这个时候只能说是劳动关系的中止，这个中是中间的中，就是暂停的意思，并没有说明结束劳动关系。讲到这里，可能很多小伙伴都会被吓一身的冷汗，难道还赖上企业了不成？

其实大家不用担心，企业可以依据自己的公司制度，跟劳动者解除劳动关系。但是企业必须做出解除劳动关系的动作行为，再强调一遍，企业必须做出解除劳动关系的动作行为。什么是解除劳动关系的动作行为呢？比如员工自离之后，企业向劳动者法定地址，发送书面形式的解除劳动合同通知。这就是解除劳动关系的动作之一，也是我们一开始所讲的解除劳动关系必须有法定的事由。以上4点有一个共同点，就是必须书面的形式，大家一定要牢记。

下面我们一起聊一聊常见离职情形的风险与把控：

1、员工正常离职。劳动合同法三十七条有规定，劳动者提前30日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。提前30日是什么意思呢？就是解除劳动合同必要的条件和程序。

劳动合同的期限并不能够约束员工的辞职。举个不恰当的比喻，即便是跟员工签订500年的劳动合同，员工也只需要提前30日书面形式通知用人单位，30天到期之后就可以解除。所以我个人建议第一份劳动合同可以签订的时间短一点，第二份合同时间适当延长。因为签订合同的时间对员工的约束力无非就是提前30天书面通知企业，但是对于企业却有不小的约束力。假如这个员工不太合适，合同签订1年，1年后企业就可以跟员工终止劳动关系。具体情况还要具体分析。

2、员工辞职是否必须用人单位批准？ 我们刚才已经讲过，无论企业批或者不批，只要员工提前30天书面通知企业，30天到期之后，就可以不再上班。

3、员工不写辞职表怎么办？比如我们刚讲过的案例，员工不打招呼，自动离职，要么就是口头通知一下企业。我们对于此类情况，首先不能不管，我们需要电话催促，最好录音。如果是人消失不见，我们就需要按照“用人单位单方辞退”的方式来处理。处理思路为按照严重违反公司制度，比如旷工多少日，公司有权予以辞退。最后以书面的形式通知该员工。

4、员工没有提前30天通知企业的。30天是条件和程序。对于这样的员工怎么处理呢？劳动合同法第90条有这样的规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

但是，如果想要员工承担赔偿责任的话，举证责任还是在用人单位。用人单位需要举证劳动者给用人单位造成了什么损失，造成了多少损失，这一条很难判定。比如：一名行政前台的突然离职，可能造成了该岗位的暂时空缺，但是给公司带来多少的损失呢？不好量化。企业可以通过加强自身文化建设，增强员工责任心，减少此类事情的发生。

5、关键性岗位的辞职。一些高管类的岗位，如总经理、项目总监、基数总监等，这些岗位的离职，如果按照劳动合同法规定的提前30天，很可能连工作都无法交接完成。因为这些岗位掌握了公司一些核心机密，高管岗位也不是短时期内就可以招聘到合适的人选。有些企业要求高管类的职位提前半年提出离职，安排过度交接后，才可以离职。这样是否可行呢？如果企业这样操作的话，合理，但是不合法，跟劳动合同法相违背，如果发生劳动纠纷，劳动仲裁一般不予支持。目前最好的办法还是通过协商解除。

6、工伤、三期、医疗期特殊员工主动辞职，如何处理？无论员工属于哪种情况，都是可以主动离职的。我们需要注意什么呢？

就是员工在写辞职表的时候，一定要让员工在辞职表中写明白，员工现有的状况，主要的表达意思有两个层面，一个是知晓自身目前的状况，比如工伤、怀孕等，另一层意思是因为员工自身原因自主选择辞职。

7、意向双选。该辞职主要适用于企业裁员。企业大量裁员的时候千万不要忽悠员工主动写辞职报告。因为当一个企业同一时间内辞职人员过多的时候，很有可能会被认定为企业主观的意志，或者被认定为欺诈、胁迫劳动者辞职，在实际的劳动仲裁中有过此类案例。所以企业裁员的时候协商解除劳动合同是最好的选择。还有一个原因，就是员工主动辞职，无法领取失业金，这样对员工也不好。当单位主动提出，跟劳动者协商一致，员工是可以领取失业金。裁员处理不好，员工会抱团儿跟企业闹，增加企业用工风险。

8、限制辞职：什么是限制辞职呢？是指单位在劳动关系存续期间，员工可以辞职，但是违反了相关的约定，则需要承担违约责任。其主要是指服务期和竞业限制两种情况。劳动合同法第二十二条、二十三条有所规定：

第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

那么除了服务期和竞业限制之外，企业能否约定其他违约金呢？比如用人单位给劳动者买了一套房，然后约定必须在企业服务满5年，如果未满5年离职的话需要进行赔偿，这样可以吗。答案是不可以的，因为劳动合同法第二十五条已经明确规定了：

第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

9、员工辞职理由的界定：理由不同，导致的结果不同。也就是说员工辞职了，单位是否需要向员工支付补偿金呢？跟大家简单举两个不同的离职理由，假设A员工的离职理由是家庭原因；B员工的离职理由是公司拖欠工资。我想大家不用想也应该知道结果了吧。由于用人单位的原因，造成员工的辞职，是需要支付经济补偿金的。

10、被动辞职。主动辞职跟被动辞职的主要区别就是企业是否需要支付经济补偿金。

被动辞职就是员工辞职，而且企业还要拿钱补偿。劳动合同法第四十六条就有这样的规定：

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

在这里我们主要讲劳动合同法第三十八条，如果员工辞职的理由是基于劳动合同法第三十八条辞职的，企业需要支付补偿金：

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：