退休返聘的全方面法律风险管理要点

作者老段讲劳动法 2018-04-17 13:35 58344

内容来自 2018-04-18 打卡话题

　　大家好，我们公司有位老员工，2016年办理病退拿到退休证。然而该员工随后查出患癌，情绪过激，要挟单位不得终止劳动关系，单位负责人出于种种原因同意与其签署劳务协议。2018年2月，该员工治疗无效去逝，其家属要求我们支付相关抚恤经济补偿。该员工从办理完病退起直至死亡的时间内，未曾出勤，公司也一直按照病假医疗期处理，为其发放病假工资。

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退休返聘的全方面法律风险管理要点

分析背景：

退休返聘是指达到法定退休年龄，办理退休手续的人员，经用人单位返聘后，回到工作岗位继续工作的用工模式。

在用工荒的时代，加上劳动关系下劳资法律风险较大，现在很多企业喜欢上了退休返聘人员，这里笔者使用SWOT这个企业管理常用工具对法律风险管理进行一个分析。

SWOT分析说明

退休返聘的全方面法律风险管理要点

所谓SWOT分析，即基于内外部竞争环境和竞争条件下的态势分析，就是将与研究对象密切相关的各种主要内部优势、劣势和外部的机会和威胁等，通过调查列举出来，并依照矩阵形式排列，然后用系统分析的思想，把各种因素相互匹配起来加以分析，从中得出一系列相应的结论，而结论通常带有一定的决策性。

运用这种方法，可以对研究对象所处的情景进行全面、系统、准确的研究，从而根据研究结果制定相应的发展战略、计划以及对策等。

S （strengths）是优势、W （weaknesses）是劣势，O （opportunities）是机会、T （threats）是威胁。按照企业竞争战略的完整概念，战略应是一个企业“能够做的”（即组织的强项和弱项）和“可能做的”（即环境的机会和威胁）之间的有机组合。

SWOT分析

首先对退休返聘进行内部层面的分析，即SW优劣势分析；

S分析：

优势1：退休返聘人员的工作能力较强，工作经验较丰富。

很多退休人员一般工作经验丰富，都是原来单位里的技术骨干，或是管理干部，特长往往比较突出。

优势2：退休返聘人员对于所工作的单位来说，其用工成本要大大低于普通员工。

因为退休返聘人员一般享有比较健全的医疗保险、住房公积金、养老保险金等，因此无须再为其支付这些社会福利。另外，退休返聘人员由于在原单位享有一份退休金，因此经济上的压力不大，对薪金收入也没有过分要求，心理期望值不高，工资也偏低。

优势3:退休返聘人员的工作态度比较认真，多年的磨练使他们养成了认真的工作态度。

W分析：

劣势1：稳定性较差

由于退休人员的工作特殊性，因此他们对于工作收入的依赖较低，企业一有风吹草动、形势不妙，就会人心思动，退回家里颐养天年。缺少与企业同甘共苦的奋斗精神。合同上也很难对其进行有效的约束。

劣势2：不适用高强度工作

退休返聘人员大多由于年龄、精力上的原因，难以从事高强度、高压力的工作，工作时间也相对较短，很难根据企业的要求或临时性的工作要求，作经常性的加班、出差等工作。

劣势3：创新能力较弱

退休返聘人员一般创新能力比较差，几十年的工作经验会固化他们的思维，限制了他们的思维，因此，退休返聘人员一般不宜做创新性工作。

劣势4：心理承受力较差

退休返聘人员在需求上与一般的人相比有一个明显的不同之处：他们强烈地需求获得尊重。中国是一个敬老的社会，这种社会文化使得退休返聘人员认为他们应该获得尊重，他们已习惯于别人尊重的眼光和礼敬的态度，一旦周围的环境发现了变化，他们感到没有被尊重，就会产生强烈的失落感，进而影响工作情绪。

现在对退休返聘进行外部层面的分析，即OT机会和威胁分析。

O分析：

机会：退休人员数量越来越多

我国从2000年开始已进入老龄化社，目前已有1.67亿老年人，优越现代医疗进步，他们很大一部分还具备良好的劳动能力，因此，对用人单位而言，选择面很大。

T分析：

威胁1：国家对退休返聘人员的社会保障还不完善

威胁2：有时可能被认定为劳动关系，用工成本不确定

由于历史的原因，我国还有一部分老年人尽管已经达到退休年龄，但是没有享受养老保险待遇或者领取退休金，加之我国这方面的商业保险还不完善，适合退休人员的保险产品品种较少，入保门槛上也比较高，因此，聘用退休返聘人员的社会保障、商业保障方面的威胁都比较大。

另外，法律对达到法定退休年龄人员，其与用人单位之间到底是劳动关系还是劳务关系，还没有全国统一的规定，例如《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，双方之间的劳动合同终止，这里强调劳动合同终止有二：一时达到法定退休年龄，二是开始享受基本养老保险待遇。根据该条规定，尽管已经达到法定退休年龄，但是没有开始享受基本养老保险待遇，双方之间仍然是劳动关系，如此，用人单位仍然须按照劳动法律法规支付相应的用工成本。但是《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据这个规定，只要达到法定退休年龄，双方之间就不是劳动关系了，继续用工的，就应当认定为劳务关系，因此，用人单位自然也不用承担劳动法律法规规定的用工成本。

如此，《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》对此存在冲突，本来按照《立法法》的规定，实施条例是下位法，与作为其上位法的《劳动合同法》发生冲突时应当适用《劳动合同法》，但是因为我国司法的地方化，全国各地对此在执行上还没有统一，因此，对用人单位的用工成本造成了不确定性。

退休返聘风险管理

经过swot分析之后，笔者建议用人单位按照上述分析框架，做好如下几个方面的风险管理：

1、对返聘人员的条件和技能须进行全面审核，严把审核关，以保证招进来的都可以胜任工作。

2、分类管理

应与一般员工进行分类管理，避免发生纠纷的时候被劳动仲裁部门或法院认定为是劳动关系。

3、购买商业保险

退休返聘的用工风险较大。为避免公司承担相应的法律责任，应购买必要的商业保险，需要提醒的是，这时应当购买雇主责任险，而不是人身意外险，后者不能起到转嫁法律风险的作用。

4、掌握当地政策

各地法规对“退休返聘” 有不同的规定。用人单位应注意了解当地政策，对于将“退休返聘”认定为特殊劳动关系的地区，应注意避免返聘退休人员。

结合上述分析，由于案例并没有给出案发地区，无法判断其与单位之间是否为劳动关系，需要进一步的资料。

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