异地员工的成本节省与风险规避

作者曹锋更新于：2017-11-18 09:38 56192

内容来自 2017-11-20 打卡话题

　　大家好，我是一名公司的HR。最近公司需要招聘一名新员工常驻外地工作，由于当地社保基数较高，公司为了规避成本，希望和新员工签订劳务合同，不为该员工缴纳社保，而是按照公司正常缴纳金额的标准发放补贴给予员工，同时给其购买商业保险规避风险。然而我在处理的过程中发现好像并没有劳务合同的概念，只有劳务关系。那么劳动合同和劳务合同有哪些区别？我们公司这样的操作方式是否可行呢？
　　请问各位牛人，企业与外地员工建立劳务关系是否可行呢，如何规避外地员工的用工风险呢？

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在我国不需要签订劳动合同的人员主要有以下几类：学生阶段实习人员；已经办理退休手续享受养老保险或退休金的人员；兼职或小时工。第一种签订实习协议，后两种一般签订劳务合同。

许多HR分不清劳动合同与劳务合同。有人认为，两者没有什么区别，都是劳动者提供劳动，单位支付报酬，因此，签什么合同都一样，双方都构成了劳动关系；也有人认为，只要合同上写的是劳务合同，就不存在劳动关系，不受劳动法的保护。

一、劳动合同与劳务合同的区别与联系

事实上，劳动合同与劳务合同与在形式上有本质的区别，两种合同往往对应着两种截然不同的法律关系。对于合同双方的法律关系，我们不能仅从合同本身的形式来区分，应该从本质上分辨。

首先，劳动合同双方一方只能是自然人，另一方则是除自然人之外的用工主体，主要是法人或非法人单位；劳务合同的双方有可能都是自然人，或都是法人。

其次，劳动合同受《劳动法》、《劳动合同法》的调整；劳务合同受《民法通则》和《合同法》的调整。

第三，劳动合同双方在合同签订后存在隶属关系，劳动者需服从单位的管理和支配；劳务合同双方是平等的民事主体关系。

第四，合同的内容不同。劳动合同的内容则更多的是法定性条款，双方选择的范围远小于劳务合同；劳务合同内容主要是双方平等协商后的合意性条款。

第五，争议处理方式不同。劳动合同必须先通过劳动争议仲裁委员会的仲裁，对裁决不服的才能起诉到法院，对于部分情形的裁决甚至可以一裁终局。劳务合同一般通过法院诉讼解决，如果约定了仲裁条款，也可仲裁。

混淆两种合同，甚至将劳务合同当成劳动合同使用，有可能使劳动者失去劳动法的保护。可能有人会问，是否合同上只要写的是劳务合同，就一定是劳务关系而不是劳动关系？显然不可能这么简单，对于劳务合同和劳动合同，我们既要谨慎区分，同时也要根据合同的具体履行情况学会保护相关方的合法权益，不能仅以合同的表面形式简单判断。

二、签订劳务合同的缘由与风险

为什么想签订劳务合同，最本质原因还是想节省成本，而让人哭笑不得的是，成本仅是两地社保基数的差额。

为规避这些成本，公司也是想了各种办法：与新员工签订劳务合同、不为员工缴纳社保，而是发放社保津贴，同时购买商业保险。当然，这样做的目的是为了在节省成本的前提下规避风险。

合同名写的是劳务合同，内容却与劳动合同内容相同，到底是劳务合同还是劳动合同？其实，这类合同实际上仍属于劳动合同，建立的是劳动关系。现实中还有另一种情况：合同名称和内容都属于劳务合同，具体履行中，劳动者是作为用工单位中的一员，接受单位的管理和支配，构成了事实上的劳动关系，至于所签订的劳务合同本身，可认定为“以合法形式掩盖非法目的”而归于无效。

社保以补助的形式发放，完全是企业一厢情愿的行为，规避不了任何风险。缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。用人单位不为劳动者缴纳社会保险费，以现金形式发放所谓社保补贴，并不能免除用人单位的法定缴费义务。即使双方之间有约定或者劳动者自愿放弃参加社会保险，因不符合法律规定，均属无效，用人单位还是必须履行缴费义务。

从用人企业角度看，用工成本似乎降低了，但实际上，不仅不能免除其法定缴费义务，在员工发生人身伤亡构成工伤的情形下，企业将会产生更大的损失。

从员工个人角度看，不缴纳社会保险，短期来看，员工拿到手里的工资多了，但当员工年老、疾病、失业、生育等情形下极易失去社会保障，这些风险个人往往难以凭自力救济的方式应对。

三、劳务派遣的局限

劳务派遣并非万能钥匙，新的劳动合同法严格限制了劳务派遣用工岗位范围。劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

为严格限制劳务派遣用工，新法规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，并对“三性”岗位的具体含义作了进一步界定：临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以其他劳动者替代工作的岗位。

新法还规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

用劳务派遣的方式规避社保，其实也是行不通的。《劳动合同法》第五十九条规定：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

四、异地人员到底该如何管理

从上述的论述，我们不难推出结论：异地员工并不适合签订劳务合同；社保以补助的形式发放也不能规避风险；劳务派遣也非万能钥匙……异地员工到底该如何管理。

最常见的方式为委派制，这种方式在各种集团被普遍采纳，一般按就近原则执行，或定期轮岗。这种情况下，自然签订的劳动合同，社保缴纳地为集团总部所在地。异地员工如果发生工伤，需要到工伤保险参保地申请工伤认定和进行工伤报销的。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

此外，异地员工的特点之一是长期游离于公司本部之外，除了节省成本，更要在在他们心目中树立企业的价值系统、文化系统，通过增强认同感和归属感，有利于员工管理和企业发展。

另一种做法为异地员工本土化，员工因为考虑诸如养老、医疗、生育保险等现实问题，希望在工作、生活的当地享受待遇。这会是一个趋势，但异地员工的管理必须重视起来，尤其是人数较少时。

有些企业选择异地委托代缴。企业委托第三方缴纳社会保险费，员工是被挂在第三方受托单位名下缴费的，在受理和管理社会保险机构记录上，是没有该员工为委托企业工作记录的。如果将来员工需要出具相应证明，或者发生利益纠纷时，这种张冠李戴的做法可能会对员工有不利影响。

按照《工伤保险条例》的有关规定，实际用工单位造成工作伤害的应该由实际用工单位去办理工伤认定手续，但是他在领取工伤保险费用的时候，实际上是由委托公司代理的。工伤赔付后引发的下年度工伤保险缴费费率浮动，对派遣公司不影响，如果是异地人事代理就不一样了，遇到小公司的时候，会引起两个公司间的矛盾，只能协商处理了。

《社会保险法》的出台，表明国家正在给力推进建立统一、完善的社会保险及相关服务体系，较为有效地解决参保人员在该异地就医医疗费用报销周期长、垫付难和往返困难等问题。实际上，除住房公积金异地享受会遇到较大问题外，在养老保险、医疗保险、生育保险和工伤保险异地转结或享受等方面，已不再有大的障碍。

企业在转型、发展、做大的时候，跨省市的设置机构、招募员工势在必行，给员工缴纳社保已经成为共识，然而现行社会保障和住房公积金管理体系在实际具体运作中，在企业当地缴纳相关费用后，当发生异地员工疾病就医、工伤治疗或购房贷款等需求时，还不能完全提供直接和便捷的服务，因此，需要立法机构和政府部门完善法律法规和服务管理。

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