案例精解5类用工风险及应对措施

随着劳动者维权意识的提高，国家劳动法律、法规日益完善，劳资关系深刻调整，劳动关系管理进入精细化时代，对用人单位提出更高、更严的要求。本文将重点从举证责任分配的角度出发，就用人单位如何做好劳动用工管理，强化证据举证意识，降低法律风险，减少劳资纠纷，谈几点粗浅的看法，以期抛砖引玉的作用。

【案例1】某公司人事部门招聘一名机台操作工。上班第二天，该员工在工作中左手食指即被机器压伤，造成粉碎性骨折，被劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残，公司按劳动法规定给予他各项工伤保险待遇。事后公司负责人了解到，该工人在另一家公司上班时左手食指就已经被机台压伤过一次，左手食指本身就存在残缺，只是人事部门招聘他时没有发现左手食指存在残缺现象，此次事故中，公司负责人怀疑当事人故意将食指伸到机台里再次压伤。

【案例2】某企业招聘一名行政经理，经过10多天的试用，老板觉得她在工作履历上夸大其词，根本无法胜任现在工作岗位，遂通知人力资源部将她辞退，人力资源部就以其不适合公司任职条件为理由，通知当事人解除劳动关系，该劳动者向劳动争议仲裁委申诉，要求公司给予其按每月工资6000元的标准赔偿。企业认为她根本是漫天要价。劳动仲裁委审理认为：根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，但应当说明其无法胜任的理由并提供相关证据，因用人单位无法提供证据，应当承担不利后果。最后仲裁委支持了该员工的诉求。

以上案例中的用人单位都不注重对应聘员工的评估和考察工作，入职把关不严，习惯于把工作放在事后考核，即先把员工招进来再说，不合适就在试用期内辞退。其实这种做法是危险的。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条的规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。一旦碰到劳动者弄虚作假，夸大其词，用人单位又审查不严，一方面可能导致劳动者无法胜任工作、浪费招聘管理成本等严重后果；另一方面在发生劳动争议时，尽管用人单位在事实方面并不存在问题，但如果用人单位无法证明在招聘员工时已经公示录用条件，并且持有劳动者知悉的证据，就贸然解除试用期内员工的劳动关系，是用人单位在劳动争议处理中败诉的主要原因。而违规解除劳动合同，不仅要承担法律责任，还要按照经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。因此从劳动争议举证责任分配的角度看，用人单位在劳动用工管理中要强化证据意识，做好书面证据和其他证据的留存工作，增强法律风险防范意识，预防劳动争议的发生，降低劳动用工成本。 

一、试用期管理的法律风险防范

首先，入职审查需严格。用人单位在招聘员工时，切莫夸大其词，招聘广告避免涉嫌就业岐视，应符合实际情况。同时要充分运用对入职者的知情权，做好应聘人员的背景调查，把好面试关，对劳动者的身份、学历、职业资格、工作经历、健康状况、与原单位是否解除劳动关系等进行严格核查，要求入职人员如实填写、签名，并保证所提供的信息属实，同时做好保留、掌握和管理好劳动者提供的相关书面证明材料，防止应聘人员存在弄虚作假的情形。特别要注意的是《劳动合同法》第91条规定，用人单位一旦未经核实就招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同关系的劳动者，就可能面临给其他用人单位造成损失而应当承担的连带赔偿责任。

其次，录用设计需用心。用人单位在试用期内辞退员工，除应符合《劳动合同法》第39条规定的法定情形外，还应当向劳动者书面告知辞退的理由，并将解除劳动关系的理由通知工会。这就要求用人单位在设计录用条件时，应有量化的考核标准，具有可操作性，注重对劳动者能力的考察，明确试用期的绩效评估制度，明确考核标准、考核方式和方法，并将考核鉴定结果作为该员工是否符合录用条件的证明。切忌一刀切或将录用条件空泛化，抽象化。要特别注重对试用期内劳动者不符合录用条件的证据收集。

再次，告知证据需留存。《劳动合同法》第8条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。如果用人单位招用劳动者时未向劳动者履行告知义务，或履行了告知义务但无法举证，则可能承担相应的不利后果。因此用人单位要做好《应聘登记》、《录用通知》、《入职需知》和《岗位职责》等相关程序，由劳动者阅读和填写，留下其签收的证据，表明入职员工已经知晓相关内容，以便日后用人单位举证。最后，劳动合同需签订。根据《劳动合同法》第10条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位要树立“劳动合同先行”的观念，最好建立先订合同后用工的习惯，先与劳动者签订劳动合同，并对劳动合同生效的条件进行约定后，再办理入职手续，让合同签订时间在前，合同期限开始时间在后。用人单位最迟也必须在一个月内与劳动者订立劳动合同，超过一个月即为违法，需要承担法律责任。对决定不录用或者不愿签订合同的劳动者，用人单位要履行书面通知义务，并在入职未满一个月内及时予以辞退，以规避用人单位未签订劳动合同的法律风险。

【案例3】刘某是某电子公司的一名保安，一天刘某在值夜班时将值班室内的监控电源关闭后睡觉，公司以刘某严重违反公司的规章制度，宣布解除与刘某的劳动合同，随后刘某以公司的规章制度未公示，他不知道规章制度的内容为理由，向劳动争议仲裁委申请要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁委认为：虽然刘某的违纪行为已经达到了规章制度中规定的解除劳动合同的条件，但是刘某主张公司规章制度未公示，其不知道规章制度的内容，而电子公司又无法提供已经公示的相关证据，电子公司需要承担举证不能的不利后果。

根据《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条之规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。但本案中的用人单位却败诉了，究其原因，就是因为用人单位只关注制度内容和程序的合法性，却忽略了公示程序以及各个环节的证据留存举证。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《劳动合同法》第38条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。可见，一部合法、有效，能够约束员工的规章制度应该包括：1、经过民主程序制定；2、内容合法；3、已经向员工公示或告知。

二、规章制度管理的法律风险防范

其一，规章制度制定要合理合法、明确具体和可操作性。《劳动合同法》只通过第25条规定两种处罚情形，即劳动者违反服务期的违约金和违反竞业限制的违约金；另外《企业职工奖惩条例》被国务院第516号令废止后，企业的任何规章制度中存在的罚款的处罚条款都是没有法律依据的。因此，建议用人单位在制定规章制度时应设立有关警告、记过、记大过、开除、除名及辞退等纪律处分的措施。如果用人单位没有及时在规章制度中确立相关纪律处分措施，而是继续沿用以前的劳动纪律处罚措施，就没有法律依据，从而导致劳动管理行为无效，甚至可能需要承担相应的法律责任；另外，劳动法规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。但法律并没有对何谓“严重违反”作出详细、具体的规定，这就需要用人单位在制定规章制度时予以界定、量化和细化。一方面在员工手册或者规章制度中对严重违规或者重大损害行为的情形要有明确的规定；另一方面，要在明确哪些行为是“严重违规”、“严重失职”、“营私舞弊”的同时，进行量化。这样在实际操作和认定中就会有充分的依据。但用人单位绝不可以籍此机会，恶意侵犯劳动者的合法权益，例如将“午餐时间超过30分钟”、“工作中上厕所时间超过10分钟”等列为“严重违反用人单位规章制度”的情形，并以此为依据惩罚劳动者。

其二，规章制度要公示或告知，注重证据举证。根据《劳动合同法》第4条的规定，用人单位在制定和修改规章制度时，是否经过平等协商程序、规章制度内容是否合法、是否向员工公示等，都直接决定用人单位在劳动争议案件中的胜败。用人单位在制定规章制度后，应当采取有效的措施向劳动者公示或告知，务必保留好记录，保存好相关证据，如制定和修改规章制度时的会议纪要、讨论情况和经过、有员工签领确认的职工手册、内部制度考核、培训的签到表、公司公告栏或宣传栏内张贴公告的记录等。

其三，解除劳动关系的决定已事先告知工会的证据。《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。2013年2月1日起实施的劳动争议司法解释（四）第12条明确将用人单位事先告知工会的程序义务作为用人单位解除劳动关系合法的必备条件。也就是说，即使用人单位解除劳动关系的制度依据再充分、事实再确凿，只要其未依法履行告知工会的义务，就必然导致其解除行为违法。因此用人单位不仅负有举证明其解除劳动关系具有合法性事由的义务，还负有举证证明其解除劳动关系程序符合《劳动合同法》第43条规定的义务。即提供解除劳动合同事项已通知工会的证据。

【案例4】王某2014年3月10日被某服装公司招用，双方约定每月工资3000元，服装公司多次口头通知王某签订劳动合同，但王某以种种理由推脱，拒绝签订，这样公司一直与王某未签订书面劳动合同。2014年12月9日王某办理了离职手续，并按约定结清了应得的工资。王某当日就到劳动监察部门投诉，要求该服装公司支付其8个月的应得的第2倍工资，共计2.4万元整。劳动监察部门支持了王某的诉求，并依法对该公司进行责令改正。

根据劳动法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并按照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿金。

三、劳动合同管理的法律风险防范

1、劳动合同签订的证据举证。现在用人单位都比较重视劳动合同的签订和保管，但容易忽视劳动合同交付的证据留存。根据《劳动合同法》第81条规定，用人单位未将劳动合同文本交付员工，给劳动者造成损害的，应承担一定法律责任。如果用人单位单边持有劳动合同，或者虽给劳动者持有一份，但未保留送达证据，一旦劳动者投诉你没有与其签订劳动合同，则视同订立无固定期限的劳动合同、每月支付二倍工资、按经济补偿标准的二倍支付赔偿金等问题就接踵而来，此时用人单位举证就非常困难，必然陷入被动局面；另外《劳动合同法》第14条规定，符合条件的劳动者提出签订无固定期限劳动合同时，用人单位应当与劳动者订立无固定期限合同。如果用人单位不能举证是劳动者自已主动提出订立固定期限劳动合同的，就可能面临支付二倍工资的风险。因此用人单位在实际工作中，对于符合条件的劳动者，应主动提出签订无固定期限合同，以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据并保留，以免出现争议时无法举证。

2、解除或终止劳动关系证据的留存。《劳动合同法》第50、89条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。这是强制性的法定义务，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，将由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此当用人单位与劳动者解除或终止劳动关系时，不仅要出具相关证明文书，最主要的是要送达并妥善留存证据。假如用人单位无法举证，还可能存在这样的隐患：可以认定双方劳动合同并没有解除，劳动关系还在，甚至视同续签了无固定期限的劳动合同。因此用人单位在解除、终止劳动合同时一定要保留劳动者本人签收的证据，并及时为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

【案例5】陈某于2014年9月份进入某石材公司上班，公司以防止陈某乱丢工具为理由，需要其缴交押金，公司从陈某的工资中每月扣取100元作为押金。2015年1月陈某向公司提出辞职，要求公司退还押金500元，公司拒绝退还，于是陈某向劳动监察部门投诉，要求该公司退还500元押金。 

《劳动法》第50条规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。《劳动合同法》第85条规定，经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费，逾期不支付的，用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。根据劳动法的规定，除了符合《工资支付暂行规定》第15、16条规定的情形，可以从劳动者本人的工资中扣除外，企业不能以任何理由扣减员工的工资。本案中，用人单位的做法是违法的。

四、薪酬管理的法律风险防范

一是员工薪酬不得随意克扣。劳动报酬权是劳动者利益的集中表现。劳动合同法等相关法律法规对劳动报酬的确定、劳动报酬的发放周期、工资清单的发放等均作了详细规定，并对无故克扣或拖欠劳动报酬、超时加班等违法行为规定了相应的法律后果，用人单位对其都负有不可推卸的举证责任。因此，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

二是做好薪酬支付凭证的举证责任。用人单位要遵守法律法规要求，在劳动合同、集体合同、企业内部工资支付制度、工资集体协商中明确工资构成、工资发放程序等相关事项；在劳动合同签订以及内部薪酬制度制定时要做到同工同酬，有明确的岗位、相对应的薪酬分配以及薪酬考核评价系统；还要按规定发放工资及加班费，缴交社会保险，编制工资支付表，列明工资支付详细清单，同时留存好劳动者领取工资的签收手续。

【案例6】叶某是某公司的员工，2013年8月叶某因病休假，公司予以批准。医疗期满后，叶某委托家人将病假条送至该公司，被公司拒收，公司通过特快专递向叶某发出《通知函》，要求叶某收到通知后立即回公司报到，并根据其身体状况，将酌情安排他从事力所能及的工作，否则公司将按有关规定处理。但该特快专递被叶某拒收，随后公司通过报纸发布通知，催其回单位上班，但叶某拒绝回单位上班，又向公司邮寄了一份病假条。随即该公司向叶某公证送达了双方解除劳动合同的通知函。叶某不服，向劳动行政部门投诉，要求该公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

本案叶某在履行请假手续未获批准的情况下，本应按照公司的通知要求报到上班，如确需在家休养，无法正常上班，可于报到上班时说明情况，并做进一步协商。这样拒收公司通知，拒绝报到上班，有明显不服从公司管理之嫌，如无有效证据证明，其所患疾病确需在家休养，则宜认定其旷工事实成立。公司在拒收叶某递交的病假条后，通过向其邮寄、登报公告、公证送达等一系列告知证据举证，并形成比较完整的证据链，公司据此解除与叶某的劳动关系合法有据，叶某的诉求不应获得支持。

五、员工离职管理的法律风险防范

在劳动争议中，因企业提出解除劳动关系而引发的劳动争议不在少数，用人单位在离职管理中要着重加强用人单位提出解除劳动关系方面的证据管理。根据《劳动合同法》第39、40条之规定，用人单位可以解除劳动合同。但依据此条解除劳动合同时，用人单位应注重证据举证。劳动者严重失职，营私舞弊，造成重大损害，用人单位在与其解除劳动合同时，一定要注意保留该员工严重违规和重大损害的事实依据，并以书面形式通知员工。建立日常书面行文制度和档案保管制度，对于“大错不犯，小错不断”的员工的违纪行为，应注意平时记录在案。违纪员工的“检讨书”、违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书、其他员工及知情者的证词、有关事件涉及的物证等相关资料都应尽量收集和保留。根据《劳动合同法》第40条之规定解除劳动合同时，用人单位一定要注意能提供相关依据。例如劳动能力鉴定表以证明劳动者在规定的医疗期后无法从事原工作和用人单位另行安排的工作；约定工作量的劳动合同，员工参加岗位培训的相关证明以证明劳动者不能胜任工作，经培训后仍然不能胜任工作；因客观情况发生重大变化导致原合同无法履行时，一定要注意与员工的沟通和协调，只有经协商无法就变更劳动合同达成一致意见，用人单位才可以解除劳动合同。这些证据的掌握将在离职争议中起到很重要的举证作用。同时及时办理员工工作财产的交接、档案转移以及工资、经济补偿金、代通知金的发放等手续，并留存好相关材料。

总之，用人单位能否举证、如何举证，用以预防劳动争议的发生是十分重要的。在劳动争议处理中，举证责任的正确运用，对迅速查清事实，及时审结案件，起着重要的决定性作用。