注意啦！招聘类似人员的时候得要留心了

作者资乎酱更新于：2016-10-27 18:32 1066

劳动关系是是用人单位与劳动者基于劳动的事实而建立的一种法律关系，是确定双方权利义务的的基础法律关系。因此，确立用人单位和劳动者之间，是否存在劳动关系是处理有关劳动法律事务的基础。

在形式上，我们通常以用人单位是否与劳动者之间签订劳动合同来判断双方是否存在劳动关系，但是劳动合同只是一个表面的载体，在认定劳动关系方面仅具有证据的意义，我们应当探究其本质，明确劳动关系与劳动合同之间的关系。

《劳动合同法》第10条规定“建立劳动关系，应当订立劳动合同。

按照上述法律规定，建立劳动关系是签订劳动合同的基础，劳动关系是因，签订劳动合同是果。是否签订劳动合同，并不影响劳动关系的建立，用人单位与劳动者建立劳动关系是基于其劳动的法律事实，并非基于劳动合同的签订。如果用人单位与一名劳动者签订了劳动合同，但双方未发生用工事实，仍不能建立劳动关系。

如何判断用人单位与劳动者之间有无劳动关系？

如果用人单位与劳动者之具备下列特征，即可确定双方建立劳动关系：“

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从上述规定可以看出，确立劳动关系的一个前提条件是用人单位与劳动者的主体资格符合法律、法律规定。

就劳动者的年龄问题展开探讨：

无论从国际公约还是我国《劳动法》、《劳动合同法》均未对劳动者主体的年龄上限进行法律规定。

关于能够体现劳动者年龄要求的法律规定主要有这么两个：

1、《劳动合同法》第44条将劳动者享受养老保险待遇作为劳动合同终止的条件之一；

2、《劳动合同法实施条例》中，将这一规定进行扩大的解释，规定为“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”

因此，在目前的仲裁、诉讼实践中，仲裁员、法官往往据此认为只要劳动者的年龄达到或者超过法定退休年龄，即不再符合劳动者的主体要求，就不能再与用人单位建立劳动关系。

关于法定退休年龄

事实上“法定退休年龄”并非法律规定，而是国务院行政法规规定，只是在日常中大家均以“法定退休年龄”称之，故在法律法规语言中也予以采纳。

从法律效力的层面讲，《劳动法》、《劳动合同法》均属于法律，行政法规的规定只有在不抵触法律规定的前提下，才可以适用。

上述关于退休的文件虽未明确抵触《劳动法》、《劳动合同法》，但却以法规的形式将一部分人因年龄问题排除在“劳动者”之列。

劳动权利是我国《宪法》规定的公民的基本权利之一，作为一项基本权利，对劳动权利的剥夺理应由法律来规定。但由于我国特殊的立法体制以及长久以来对退休问题的争议。

超过法定退休年龄就业人员的劳动关系认定问题：

关于超过法定退休年龄的劳动者，仍在就业或者再次就业的，其与用人单位之间建立何种法律关系，并无明确法律规定，在实践中，一般认为此时劳动者已经不具有建立劳动关系的主体身份，对双方不作为劳动关系处理，按劳务关系处理。但对于劳务关系，法律法规并无明确定义，且用人单位和自然人之间如何建立劳务关系更无规定，目前在直接法律规定层面仍是一片空白。

在涉及劳动用工的个别领域，就某些特殊问题，最高人民法院进行了一些解释和答复：

最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复（2007年7月5日[2007]行他字第6号）中，对于已经享受养老保险待遇人员在受聘工作期间受伤是否适用《工伤保险条例》时，答复“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（(2010)行他字第10号）中，对于进城务工的超过法定退休年龄的农民工在工作中受伤的，是否适用《工伤保险条例》时，答复“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”

在我国，用人单位为劳动者缴纳社会保险费的基本前提就是两者建立劳动关系，因此用人单位为劳动者缴纳工伤保险费、支付工伤待遇的前提也被认为是要存在劳动关系。

最高法院的上述两个答复，实际上在一定程度上认可了超过法定退休年龄劳动者可以与用人单位建立劳动关系，但这两个答复意见仅适用于工伤认定领域，对于其他领域尚没有延伸。在实际操作过程中，对于已经享受养老保险待遇的人员，因其后来工作的单位无法为其缴纳工伤保险费，因此仍难以认定工伤；而对于后一种情况，劳动行政部门为了减轻其责任，往往会要求劳动者先行进行仲裁、诉讼，要求认定其与用人单位之间的劳动关系，之后，劳动行政部门才会据此认定工伤。

从法律的层面来看，超过法定退休年龄人员能否与用人单位建立劳动关系，需要解决两个问题：第一，劳动者因达到法定退休年龄而造成劳动合同终止，其之后能否再次与用人单位建立劳动关系。

第一，劳动关系和劳动合同是两个不同的问题，并且，劳动合同或者劳动关系终止后，是否可以再次建立，法律并未进行禁止性规定。

实践中，对于未达到法定退休年龄的劳动者，其与一个用人单位劳动合同终止后，仍可以与该用人单位或者其他用人单位建立劳动关系，从逻辑上讲，这一规定可以延伸至未有禁止性规定的超过法定退休年龄的劳动者。

第二，劳动者的年龄是否有上限。纵观我国《劳动法》及相关法律规定，任何法律法规均未明确设定劳动者的年龄上限，而仅设置了“法定退休年龄”这一概念；也没有任何法律法规规定达到法定退休年龄就丧失作为法律上的劳动者的身份，退休不能等同于丧失劳动权利，即“劳动者”的身份是可以以直延续的，形成这一概念并非基于年龄，而基于劳动。

综上认为，在法律没有禁止的情况下，超过法定退休年龄的劳动者亦可以与用人单位建立劳动关系。但因无明确法律规定，这一观点目前还停留在理论探讨的范围，未能进入立法、司法实践。

法定退休年龄不能作为区分劳动关系和劳务关系的依据。

用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理; 用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按劳务关系处理。该学说为浙江、河北、广东等地方立法所采纳，并为《解释三》所确认，已从学理见解提升为立法精神。

此观点也在司法实践中被采纳，参见案例：

钟某，女，于1958年11月10日出生，于2010年3月9日到H公司工作，双方没有签订劳动合同。钟某在进入H公司工作前在家务农，未参加社会养老保险,达到法定退休年龄后，未享受社会养老保险待遇或领取养老金。钟某的丈夫与钟某均在H公司工作，2010年6月8日H公司以钟某的丈夫违反公司规定为由予以开除处理，并辞退钟某。钟某不服H公司的辞退决定，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求H公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资、拖欠的工资、延时加班工资及解除劳动关系经济补偿。

劳动争议仲裁委员会以钟某与H公司之间不存在劳动关系，作出不予受理的决定。钟某不服仲裁委员会的决定，向人民法院起诉。一审法院以同样理由裁定驳回钟某的起诉。钟某不服一审裁定，提起上诉。二审法院认为一审法院以钟某主体不适格为由，驳回钟某的起诉不当，裁定撤销一审裁定，指令一审法院予以受理。一审法院受理后，经审理认为，钟某已经达到法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，不能按劳务关系处理，钟某与H公司之间为劳动关系。由于H公司没有履行法定的与钟某签订书面劳动合同、足额支付工资、支付加班工资义务、支付解除劳动关系经济补偿等义务，对钟某的诉请予以支持。H公司不服一审判决，上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

已达到法定退休年龄，但未开始依法享受进本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属于《劳动法》的调整范围。

最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复，相关案例：

王女士生于1957年1月，1991年起到济南某制造公司工作，月工资为560元。期间，制造公司一直未给王女士缴纳社会保险费。2010年7月28日至30日，王女士虽到制造公司报到，但未从事生产，之后未再到制造公司上班。2010年8月3日，王女士向济南市市中区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求制造公司支付其解除劳动合同经济补偿及实发工资低于最低工资的差额。仲裁委以王女士已超过法定退休年龄为由裁决不予受理，王女士不服，在法定期限内诉至法院。
　　制造公司辩称，解除劳动合同经济补偿是建立在双方存在劳动关系的基础上，因王女士已到法定退休年龄，双方之间的法律关系已不再是劳动关系，单位不应再支付其解除劳动合同经济补偿。
　　另查明，2008年1月1日至2010年4月30日，济南市市内五区最低工资标准为每月760元；2010年5月1日至2011年2月28日，为每月920元。
　　法院认为：王女士在达到法定退休年龄后继续在制造公司工作，由于在此期间王女士并未享受退休待遇，因此王女士与制造公司之间仍属于劳动关系。制造公司向王女士支付的工资低于本地最低工资标准，王女士要求制造公司支付实发工资低于最低工资的差额，理由正当。根据《劳动合同法》第38条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。因制造公司支付的工资低于最低工资标准，属于未足额支付劳动报酬，王女士有权解除劳动合同，并要求制造公司支付相应的经济补偿。
据此，法院判决：解除王女士与制造公司的劳动关系；制造公司支付王女士解除劳动合同经济补偿15200元、差额工资2880元。