​到底是工伤还是员工自行负责？

案例解读：

1、大龄员工，61岁，五年前入职；（入职的时候也就是56岁咯）

2、公司未购买社保

3、5月份值班期间突发脑梗入院治疗，所需巨额医疗费

4、家属认定为工伤要求公司赔偿，如果瘫痪公司要负责养老。

目的：明确公司与个人的责任

案例解析：

    今天这个案例看起来迷雾重重，涉及社保缴纳时限，退休人员聘用，劳动合同与劳务合同，工伤的情形，雇主责任等等知识点。不仅仅案例模糊，结论也很多，不同地区的司法机构给出的结果也不同，在司法实践中有很多情形，笔者来一一分析，当然毕竟个人见解有限，欢迎大家补充意见。

一、社保超龄与否？

     刚看到61岁的时候，我第一反应是购买不了社保，再仔细一看，5年前入职的，也就是57岁入职的，男性60岁退休，56岁的时候确实该签订劳动合同，购买社保。

    鉴于楼主说无法购买社保，去了解了一下相关政策，部门地区几年前确实是有相关规定，但是！！！（出现但是了，知道我要说转折了吧，别激动哈）但是2010年颁布的《中华人民共和国社会保险法》，从2011年7月1日起开始实施，距离现在开始恰好5年。该法的出现，各地社保局纷纷出台政策配合国家法律，基本上都取消了社保缴费年龄的限制。也就是说2011年7月1日起（地区政策可能会晚半年左右），只要正常签订劳动合同，就要购买社保保险。

    为什么楼主公司会出现这种情况？我推测是员工刚刚入职的时候地区政策还没有执行国家标准，于是HR就一直按着老标准不给人办理社保，也因此导致员工无社保可用。

    小案例：笔者2012年从事人资工作的时候，武汉已经规定全员缴纳社保，没有距离退休年限的限制。当时有位员工在城中村改造过程中社保处于村里缴纳状态，一次性向前补缴15年，只有改造完成才可以正常缴纳，因此公司无法立马给其缴纳社保。但是笔者没有因此忽略他的社保问题，每次去社保局办事的时候都会咨询当地社保局进度，在2012年底的时候城中村社保问题解决，公司可以正常为其缴纳社保，于是笔者第一时间为其办理了社保缴纳登记。

   结论：

    1、HR应该随时关注社保政策，及时给员工购买社保，规避用工风险。（社保是强制性的，任何人都需要正常缴纳）

    2、本案例中公司应该赔付正常该给员工缴纳的社保费用，年限是退休前的4年。

二、劳动合同与劳务合同

     员工入职的时候56岁，未达到退休年龄，正常该签订劳动合同，60岁之后该办理退休手续，如果希望继续任用员工，可以签订劳务协议。

法律来源：

    1、《劳动合同法实施条例》 第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

    2、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）：第七条　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

结论：

    1、该员工跟公司不存在劳动关系，按照劳务关系处理；

    2、超过退休年龄的人员身体状况会比年轻人差，社保不能购买，但是可以购买补充商业保险，规避风险。

三、关于工伤的争议

    前面说的很清楚了，不存在劳动关系只是劳务关系，所以不属于工伤。当然这个说法你可能不认同，我们再来看看工伤的规定，根据《工伤保险条例》：

第十四条　职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（四）患职业病的；

第十五条　职工有下列情形之一的，视同工伤：

（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

   该案例中员工是突发疾病，如果想成为工伤有两种情况：

    1、是职业病？很显然脑梗不属于职业病，PASS！

    2、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；员工5月份值班突发疾病，符合工作时间和工作岗位，但是员工迄今为止还活着，所以不构成工伤。

   结论：员工家属诉求的工伤不成立！

四、雇主责任

    既然不是工伤，那么公司该不该赔钱呢？因为是劳务关系，适用的就不是劳动合同法，而是民法之类的法律。在这里分歧就比较大，我查询了很多司法案例，有的责令公司全额赔偿，有的按照过错比例赔偿，有的赔偿非常少。

法律依据：

    1、《侵权责任法》第三十五条　个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

   2、《高法关于审理人身损害赔偿案的司法解释》第十一条

雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

　　雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

争议有两种：

   1、突发疾病算不算受到人身损害？

    如果雇员在雇用活动中受到意外伤害，例如安全生产等等，雇主一定存在赔偿责任，只是按照过失大小来赔偿，但是突发疾病是否属于人身损害，要看疾病发生跟雇佣活动是否有直接关系，如果没有直接关系是不能算受到人身损害。另外雇员如果认为自己的疾病跟工作有关，应该自己负责举证。

   2、过错的判断方式

  我过现行法律对过错认定没有明确的规定，因为雇员突发疾病无法确定是雇员责任还是雇主责任，如果双方都无责任，那么是按照过无错责任原则、过错责任原则还是过错推定原则？

    不同的推断方式，公司承担的责任不同：按照过无错责任原则雇员无过错，那么公司该承担责任；按照过错责任原则双方都无过错，都不承担责任，公司不赔偿；过错推定原则谁认为自己没有过错谁举证，那么公司和员工都要证明自己没有过错。   

结论：

    1、公司无法判断自己该承担什么责任，由法院来判决吧，毕竟每个地区的司法人员判断的原则不同，而且不存在对与错。

    2、不管怎么样，公司还是要承担一定的经济补偿。

根据最高人民法院关于《民法通则司法解释》第一百五十七条的规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”

    我们可以把这个钱叫做经济补偿也可以叫做人道主义援助。

五、公司还该做些什么？

    虽然说了最终结果由法院判决，但是不代表公司不能做些什么，本来这个案例就是公司没有做好相应的工作导致的。虽然疾病不能防范，但是风险可以防范：

    1、梳理公司在职人员，达到退休年龄的全部改签劳务协议，协议中明确规定双方的权利与义务；

    2、梳理社保缴纳情况，为没有退休人员全部缴纳社保，规避风险。

    3、为退休人员购买商业保险，例如：意外伤害险、住院医疗险和重大疾病险等等。可以咨询当地保险公司购买，虽然价格不菲，但是比社保还是便宜多了，起码帮助公司规避了风险。

    4、建议给全员购买人身意外险，这个价格不高，公司都能负担得起，算是额外的福利。毕竟社保只能赔偿工伤，其他不是工伤的时候，员工受到意外伤害也是可以减轻员工负担。

    哈哈，一不小心就写多了，拜了个拜！

    PS:有人说我的广告语一尘不变，那我改改好了，我是喜欢卖萌的自在如风.

【作者简介】

李娟，人力资源管理硕士，发表多篇专业论文，现在负责某制造业培训管理工作。擅长培训、员工关系及薪资等，尤其擅长职场新人培训指导工作

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