无知者无畏

作者孔祥璐更新于：2018-04-15 14:51 55201

内容来自 2018-04-18 打卡话题

　　大家好，我们公司有位老员工，2016年办理病退拿到退休证。然而该员工随后查出患癌，情绪过激，要挟单位不得终止劳动关系，单位负责人出于种种原因同意与其签署劳务协议。2018年2月，该员工治疗无效去逝，其家属要求我们支付相关抚恤经济补偿。该员工从办理完病退起直至死亡的时间内，未曾出勤，公司也一直按照病假医疗期处理，为其发放病假工资。

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无知者无畏

真不知道“种种原因”到底是什么原因，跟“有关”部门一样神秘！居然可以让企业如此勇敢，要知道，录用一个患癌症的退休员工，和支出一大笔丧葬费、抚恤金、补助费没什么区别。既然玩神秘，不知道什么原因，那就会是很多不确定因素，就会有很多种可能，那就慢慢道来。

一、用工关系

首先我们得确定用工关系，从退休返聘和劳务协议两点可以判断，这个用工关系属于劳务关系，不属于劳动关系，或者说雇佣关系。

相关法律条文：

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

既然按劳务关系处理，那就要看劳务协议上的相关规定，但绝大多数的劳务协议上是不会有这方面的规定，国人的心理，是很忌讳谈及死亡的，可死亡不会因为你忌讳就远离你，该来的总会来的，这时的麻烦，远比你有言在先要严重的多。

二、参考依据

当我们在协议上没有规定时，就要参考一些相关的法律条文，参考不同的法条，就会有不同的结果，有的对你有利，有的对你不利。

1、工伤保险

先看个法条：

《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见(试行)》第6条规定：“童工、离退休人员在工作中遭受事故伤害，不属于工伤认定的范围，其合法权益的保护应通过其他途径进行解决。”

我们一直都认为工伤保险条例是保护员工的，其实他是维护企业与员工双方利益的。当企业遵纪守法，工伤保险条例是会替承担企业损失的，而且赔偿比例也比其它法律条文规定的要低。当企业雇佣童工或法定以外劳动力时，它便不在保护你。如果参考人身损害标准进行赔偿，则由用人单位承担，死亡补偿标准高于工伤标准，另外，员工家属还可以要求精神损害赔偿，工伤是没有这个主张的。所以，站在企业的角度，如果能参考上工伤的标准，也许是损失会小一些。

2、民法通则

法条：

《民法通则》第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”

从民法的角度上讲，企业的责任更轻一些，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本题中雇员并没有从事雇佣活动，而是聘用是就已经得了癌症，反推雇主就不应当承担赔偿责任。也就是说适用民法第一百三十二条中所的双方都没有过错，但因为人是在雇佣期间死亡的，雇主理论上是本次雇佣关系的受益人（虽然实际上雇员并没有出勤，没产生效益），所以，公司应对该名员工家属给予适当经济补偿。这个补偿就是以协商为主，协商不成，直接法院，不要去走仲裁。

3、侵权责任

法条：

《侵权责任法》第二十四条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。

当协议没有做出明确归责，诉讼、仲裁最常用的原则就是公平原则。公平原则是我国民法的一项基本原则，其功能在于以协商和平衡为手段，在当事人之间合理、恰当的配置权利、义务。本题中，当事人对损害均无过错时，依公平原则由当事人分摊财产损害后果。所以，从侵权责任上看，处理结果与民法通则相似，双方协商，适当补偿。

三、补偿参考标准

1、丧葬补助

法条：

《中华人民共和国劳动保险条例》第十四条工人与职员及其供养的直系亲属死亡时待遇的规定：

甲、工人与职员因工死亡时，由该企业行政方面或资方发给丧葬费，其数额为该企业全部工人与职员平均工资两个月；

这是国家的统一规定，但保险条例属于地区性统筹，各省市后续出台了自己的标准，具体执行按各自省市后发布的标准发放。

2、抚恤金

法条：

《中华人民共和国劳动保险条例》第十四条工人与职员及其供养的直系亲属死亡时待遇的规定：

乙、工人与职员因病或非因工负伤死亡时，由劳动保险基金项下，按其供养直系亲属人数，付给供养直系亲属救济费，其数额为死者本人工资六个月到十二个月。

四、风险防范

1、无知者无畏

什么都不知道的人是不会害怕的，对劳动法一无所知，就不会对劳动法敬畏，也会觉得合同、协议无所畏。从无知到有知，是一个质变的过程，想做风险防范，那就先从认知开始吧。去系统的学习劳动法，法律条文上网一搜就能查到，仔细阅读，慢慢理会文字的含义。当你不确定某个事情是否存在风险，可以虚心向专业人士请教。

2、心中有原则

做为HR，要处理复杂的人际关系，最重要的一点，就是不能随着对方的情绪做决定。越是情绪激动，越有可能是不正常的要求，因为他想要的通过正常渠道得不到。正常渠道得不到的请求，多半是不合理的，但还想要满足自己的要求，那就通过情绪来解决。所以，当员工情绪激动时，HR一定要稳住，一定要了解员工诉求是否合理，不能激化茅盾，也不能轻意妥协。如果不知道结果会是怎样，那至少要坚持原则，不管是劳动合同还是劳务协议，员工都无法履行，那为什么要签呢？

签了劳务合同，想一毛不拔？那只能是个美丽的扯，实际中臣妾做不到，皇上也做不到。

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