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你好，这里是三茅听书频道，用一杯咖啡的时间与你共读好书。
本期我们将解读于丽萍律师的著作《HR劳动争议经典管理案例》第一部分--发生雇佣关系纠纷时企业的举证要点。本书由中国法制出版社出版。

在实践中经常因为用人单位对法律不熟，或操作不当而导致在劳动争议中败诉。
比如：
公司与在校大学生签订了劳务合同，解聘时为什么被判支付经济补偿金？
退休返聘人员要如何订立雇佣关系才能避免用工风险？
包工头卷钱逃跑，建筑公司该不该二次支付工资？该如何操作避免经济损失？
非全日制用工到底该如何处理？单位所在地与员工实际办公不同，发生劳动纠纷时应在哪里审理？
听完本期节目，你将找到答案。

在劳动争议中，争议焦点最初往往集中在劳资双方是否存在劳动关系上。

除劳动关系外，用人单位与劳动者还可能存在另一种雇佣关系--劳务关系

劳务关系中用人单位无须缴纳社保，解除时也无须支付补偿金，所以看起来用人单位更具优势，那为什么不能全部依照劳务关系呢？
答案很简单，法律对建立劳务关系做了限定，只有两种的情形可以：
一种是自然人与自然人之间的雇佣关系
另一种是用人单位与特殊人群建立的雇佣关系。如未毕业大学实习生、兼职人员、返聘退休人员以及未领取就业证的外籍人员等。
劳务关系建立过程也存在很多难以认识到的风险点，一不小心就会给单位造成经济损失。对此书中展示了两个案例。
第一个案例是某集团与在校大学生郝某建立劳务关系，解聘时却被判支付经济补偿金，为什么？
是因为该集团虽然是在郝某在校时签署了实习协议，约定了劳务关系至郝某毕业时终止。但之后郝某部分课程不及格，于毕业当年7月被通知需通过8月的补考才能领取毕业证书。公司是在12提出的解除劳务关系。审理机关认为，郝某虽未持有毕业证书，但已通过学业考试且全职在集团公司工作，其接受公司管理并获得工资报酬，与实习生半工半读的情形明显不同，双方应属劳动关系，故支持郝某的主张。

与大学生发生争议，举证要点在于劳动者是否毕业。
所以要避免类似风险，用人单位与在校大学生建立雇佣关系之初要做到以下几点：
1.要求学生提供就读院校出具的实习证明、在读证明等并核实学生证的原件、留存复印件；
2.在劳务合同中约定清楚实习生的岗位职责、报酬；用人单位单方解聘条款；大学生在岗期间意外伤亡事故的责任负担题等问题；
3.还可以签订三方协议；
另外由于学生无法缴纳社保，单位要尽量购买商业险以降低风险，大学生毕业时要及时解聘，若需继续聘用要按规定建立劳动关系。

第二个案例，退休人员返聘解除雇佣关系时也被判支付经济补偿金，这又是为什么？
案主赵某54岁入职某医疗器械公司，因人事档案关系在老家而选择与公司签署劳务合同。60周岁时赵某在老家办理退休，并继续在该公司工作。半年后公司提出解聘，赵某要求公司支付其解除劳动关系的经济补偿金。遭拒后诉至当地仲裁委。
审理机关认为虽然赵某的人事关系在老家，但其为医疗器械公司提供劳动、获得工资报酬并接受管理，双方应属劳动关系。且其虽已办理退休，但其提起诉讼的时间未超过1年的诉讼时效，故支持赵某主张。

本案单位举证要点在于劳动者退休前是否与其他单位存在劳动关系，而用人单位并没有做到。
所以企业需收集的证据有：劳动者与其他单位的劳动合同、工资支付记录、劳动者的声明文件、社会保险缴纳记录等证据将对单位有利。
补充一点技巧，与已经退休的劳动者建立劳务关系时，用人单位举证的要点在于劳动者是否达到了退休年龄或是否领取了养老金等。
这种情况下可收集：劳动者身份证原件与复印件、办理退休手续的相关文件、提供领取养老金的账户信息等作为书面证据以防发生相关风险。

说完劳务关系，书中接着举出了最常见的中不常见的三种特殊情形的处理要点。

第一种是非全日制用工。
公司中的部分岗位如清洁工每天只需要工作一小段时间，且一般同时为几家公司工作，这中情形就是非全日制用工。
非全日制用工单位可以随时单方面解除用工关系而无需支付补偿金，所以如果单位要证明这种用工关系，就需要注意相关规定。
如双方不约定试用期，一般只缴纳工伤保险，以小时计酬且结算周期不超过15日、每日工作四小时每周不超过24小时等，部分地区需到当地的劳动行政部门备案。
所以用人单位在严格遵守规定的前提下，可以通过非全日制劳动合同、工资发放记录、考勤表等证明彼此的实际用工关系，避免被认定全日制劳动关系的风险。

第二种是，劳动争议中可能会因为用工主体认定出现问题，而给企业造成损失。
书中举了一个案例：
北京某建筑公司将某工程承包给包工头孙某，并向其支付了560余万元工人工资，但孙某卷钱消失，导致工程停滞和大批工人闹事讨薪。公司拒绝二次支付工资，工人将其诉至当地的仲裁委，审理中发现孙某不具备用工主体资格，依据《北京市工资支付规定》第二十九条规定，发包单位，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠劳动者工资时，发包单位应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。所以建筑公司与孙某之间是非法分包，理应由建筑公司承担相应赔偿责任。
本案中，单位承包给不具备资质的孙某是败诉的关键。所以此提醒用人单位，在实际经营中一定注意关于用工主体与确立劳动关系的法律规定。
案例中建筑公司若想挽回损失，需要持有与孙某签订的承包协议或挂靠协议，这样可以通过诉讼向孙某追偿多支付的工人工资。但若想从源头解决问题，则需在支付工程款项时，直接支付给工人并制作工资单和花名册。


第三种是，单位所在地与员工工作地不同，诉讼管辖的确认原则问题。
《劳动争议调解仲裁法》有关于劳动合同履行地优先管辖的强制性规定，举个例子大家会更好理解：北京某公司销售总监李某被派遣至深圳，由深圳分公司发放工资缴纳社保，但合同内容未变更，若发生争议应由深圳市某区劳动争议仲裁委管辖，即便双方合同明确约定了劳动争议应由北京市劳动争议仲裁委员会管辖也是无效的。

以上就是本书第一部分，发生雇主关系纠纷时企业的举证要点，恭喜你，职场晋升之路上，又前进了一步。
接下来我们将会解读本书第二部分，招聘中的风险管理。我们下期见。