大家好，这里是劳动纠纷精选案例解读，我是你们的主讲人。

今天我们主要讨论下退休返聘人员涉及的法律问题。
部分内容节选自三茅专栏作家冼武杰律师的知识分享。

按是否享受养老保险待遇为标准，我们把他们可以分为两类：一类是享受基本养老保险待遇的劳动者，另一类是没有享受基本养老保险待遇的劳动者。

我们先认定先这两类劳动者与用人单位的关系是如何的，再分析相关的风险问题。

第一类，已享受基本养老保险待遇的劳动者。

一般认为，他们与用人单位的关系是劳务关系，而不是劳动关系。签订的是劳务合同。

相关法条是劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的第13条，劳动法第二十八条，和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中的第七条。

法条我们不详细讲，总结就是3点：

1、被再次聘用的已享受养老保险待遇的退休人员，在返聘期间，跟用人单位签订的是聘用协议，不是劳动合同。

2、明确聘用协议的解除不适用《劳动法》第28条，无须支付经济补偿金。

3、用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。


认定为劳务关系，用工风险就会有所不同：

既然是劳务关系，就不存在着工伤，单位就不用承担工伤赔偿责任，因为工伤的前提一定是存在劳动关系。

但是，不是说不存在着工伤就没法律风险了。

按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

所以，还是有一定的用工风险。

防范措施就是，单位可以为退休返聘人员购买雇主责任险。注意，是雇主责任险，不是人身意外险。

他们之间的区别是：

1、雇主责任险的受益人是单位，人身意外险的受益人是员工或近亲属。

2、在雇主责任险中，保险公司的赔付是代替雇主履行了应尽的赔偿责任的一部或全部，所以，雇主是可以在赔偿额度内减轻或免除其赔偿责任。

3、在人身意外险中，保险公司的赔付并不能免除或减少雇主对员工应尽的赔偿责任。也就是说，从法律上讲，得到人身意外险赔付的员工仍可向雇主主张要求赔偿的权利。

那如果不是在从事雇佣活动中受伤，而是在从事雇佣活动中因自身身体机能而生病，雇主还要担责吗？

依照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》中的第157条：当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。

所以说，雇主虽然对雇员的生病没有过错，但雇主是雇佣活动的受益人，所以其应承担一定的经济补偿责任。

防范措施就是为退休返聘人员购买疾病保险。


以上就是返聘已享受基本养老保险待遇的劳动者的一些法律分析。

我们接下来讲讲第二类，没有享受基本养老保险待遇的。

对于退休返聘中没有享受基本养老保险待遇的劳动者与单位的关系，在司法实务中的认识就有分歧了。

第一种观点认为是劳务关系。这也是绝大多数地区司法实务的处理。

该观点的逻辑是：

1、劳动者达到法定退休年龄，已失去我国法律规定的劳动权利能力和行为能力，不具备签订劳动合同的合法的主体资格，双方的劳动合同终止，故双方之后建立的关系是劳务关系。

2、劳动者达到法定退休年龄了，单位是不能缴纳社会保险的，那实操中一方面让单位不能缴纳社会保险，另一方面又要单位按劳动关系来承担责任，这个也不合适。

3、至于劳动合同终止后，劳动者还没有享受基本养老保险待遇的，如果是因单位未缴纳社保且不能补办的，单位要赔偿劳动者的损失。

相关法条可以参考《劳动合同法实施条例》第二十一条，和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的第一条。

认为是劳务关系是绝大多数地区司法实务的处理。在风险规避上，与我们前面介绍的第一类情况一样，购买雇主责任险和人身意外险。


第二种观点认为是劳动关系。

该观点的逻辑是：

1、对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作出禁止性规定，即法律并不禁止超过退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系。

2、劳务关系与劳动关系的界定应以是否享受基本养老保险待遇为界限，享受的就是劳务关系，没享受的就是劳动关系。

3、最高法院的相关规定也说明了超过法定退休年龄的农民工，是可以认定工伤的，据此就可以推理出，超过法定退休年龄的农民工与单位之间是可以存在着劳动关系的。

相关法条可以参考《劳动合同法》第四十四条第二项，以及最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》。

所以，部分地区可能认为是劳动关系这种观点，HR在实际处理时，建议咨询下法务。对于该类观点，同样建议购买雇主责任险和相关疾病保险。


还有个风险问题：

达到法定退休年龄、未享受基本养老保险待遇的人员，其与单位的劳动合同终止了，单位是否需要支付经济补偿金？

可能各地对于该问题没有统一认识，不过广东地区对于该问题，则有明确认为：现有法律法规均未规定劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。因此，在国家没有新的规定前，用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同，可以不支付经济补偿金。

详细法条可见广东省劳动争议仲裁委员会《关于达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员经济补偿问题的复函》

以上就是对退休返聘人员涉及的法律问题的相关讲述，仅作参考，在实际操作时，还是建议各位HR咨询下法务，看看当地法条是怎样明确规定的，然后再做相关的措施处理。

好了，本期的分享就到这了，我们下期再见。