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员工未缴纳社保,重病住院,家属索赔,怎么办?

2016-07-18 打卡案例 385 收藏 展开

我们公司有个大龄员工,今年61岁,5年前经熟人介绍入职,由于超过社保购买年龄范围,故公司没有为其购买社保。今年5月中旬该员工值班期间突然昏迷,入院后主治医生说是脑梗,要做手术,需要一笔大费用。公司领导在第一时间去慰问家属,但家属却表示,虽然...


  我们公司有个大龄员工,今年61岁,5年前经熟人介绍入职,由于超过社保购买年龄范围,故公司没有为其购买社保。今年5月中旬该员工值班期间突然昏迷,入院后主治医生说是脑梗,要做手术,需要一笔大费用。



  公司领导在第一时间去慰问家属,但家属却表示,虽然他已经超过退休年龄,但是公司签的是劳动合同,就应该买保险,所以要求公司补缴社保和全额支付医药费用,还要按工伤进行赔偿,如果瘫痪,公司要负责养老。





  我想咨询的问题是:



               第一,聘用退休年龄的员工,该签什么合同,要不要购买社保?



               第二,这个员工的医药费是否该由公司全额支付?



               第三,如果员工走工伤程序,有没有办法能够给公司减少赔偿金?



               第四,如果员工真的瘫痪了,公司是否真的需要终身护理员工?

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退休员工慎用 商业保险用起来

秉骏哥李志勇
43305人已关注 关注
根据法律和处理经验,并结合情理,四个问题简答如下:劳务协议国家延迟退休政策并未正式出台和实施,目前来看,男满60岁、女干部满55岁(女工人满50岁),就属于退休年龄。这样的人员入职,按照社保相关规定,是无法购买五险的。然而,劳动合同法40条的规定,开始享受基本养老待遇的,可以终止劳动合同。享受基本养老待遇的情形比较多,达到以上法定退休年龄并缴足15年养老保险的、各种提前退休缴足15年养老保险的,所以,虽达到退休年龄但未缴足15年养老保险的就需要在退休办理前补足15年,否则,也属于未享受基本养老保险待遇。基于以上原因,单位聘用以上退休年龄的员工时,只能签订劳务协议,与劳动合同不同的就是在社保约定的内容,其他都可以一样,所以,就不能购买社保。医药费由员工承担按照楼主的说法,值班期间突然昏迷,医生说属脑梗,显然与员工的身体和健康有关。由于达到退休年龄,无法购买医保,单位是...



    根据法律和处理经验,并结合情理,四个问题简答如下:

    劳务协议

    国家延迟退休政策并未正式出台和实施,目前来看,男满60岁、女干部满55岁(女工人满50岁),就属于退休年龄。这样的人员入职,按照社保相关规定,是无法购买五险的。然而,劳动合同法40条的规定,开始享受基本养老待遇的,可以终止劳动合同。享受基本养老待遇的情形比较多,达到以上法定退休年龄并缴足15年养老保险的、各种提前退休缴足15年养老保险的,所以,虽达到退休年龄但未缴足15年养老保险的就需要在退休办理前补足15年,否则,也属于未享受基本养老保险待遇。

    基于以上原因,单位聘用以上退休年龄的员工时,只能签订劳务协议,与劳动合同不同的就是在社保约定的内容,其他都可以一样,所以,就不能购买社保。

    医药费由员工承担

    按照楼主的说法,值班期间突然昏迷,医生说属脑梗,显然与员工的身体和健康有关。由于达到退休年龄,无法购买医保,单位是没有过错的,也没有必然的义务要给员工购买商业大病保险,员工达到这种年龄了,员工本人及家属理当考虑到可能会发生这样的疾病,可以采取商业保险的方式,其过错方在员工。所以,产生的医药费理当由员工自己承担,公司可以在体恤员工的角度给予一定的慰问金,或者由双方协商承担费用。

    为避免这种情况的发生,员工本人和家属、或者公司可以劝员工,去购买商业大病保险,或者到当地社区去购买城镇或农村合作医疗保险,也能将产生的医药费进行适当转稼。

    工伤程序无从谈起

    按照工伤条件或视同工伤的情况,本案情况都不适合,并且根据没有购买工伤保险,所以,从社保部门是无法获得工伤补贴的;退一步讲,虽然是在工作场所发生的突发疾病,仍然不属于工伤,只能是员工生病,只可能是医疗有关,与工伤无关。

    楼主希望从工伤申报来减少公司的赔偿金,有些好笑,不属于工伤,就因为发生在公司所在场所,公司就一定要赔偿吗?最多只能协商处理,公司出于人道角度,给予一定的安慰金,根本就谈不上赔偿一事。

    瘫痪属于员工的事

    脑梗引起半身不遂或瘫痪,现实生活中比较常见,这难道就应当由公司来承担责任吗?或者派人终身护理并承担相应费用吗?显然于法于理于情是说不通的,也是站不住脚的,至于家属们的这种看法或激动之词,就让他们说去吧,反正最终是可以通过法院来判决的。

    谨慎使用超龄人员

    建议楼主单位对达到退休年龄的人员进行劝退和合同终止,即使是特别人才,使用的风险确实比较大,如果确实要使用,一定要购买商业工伤、大病保险,而且要给员工本人和家属签订相应的补充协议,防止出现意外事情时的扯皮。



    您若有任何HR或其他疑问,请移步:

https://www.hrloo.com/hrloo.php?m=consult&c=index&a=product_info&productid=1509000044

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也谈退休返聘用工风险

我是自然
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我们现行退休年龄是为男性60周岁,女性50周岁。作为退休人员,原先有社保的依法开始享受社保待遇,同时无社保参保资格。同时在企业实际用工中,因工作需要,入职员工的超龄,也是企业中的正常现象,但同时,要知道因是退休人员,已不具备劳动法律关系的主体资格,与企业建立的是民事关系而非劳动关系。有了此大前提,我们就可以很好的回答案例中的问题:1.聘用退休年龄的员工,签订的是《退休返聘协议》,不是不购买社保,而是社保机构已停止参保。2.员工的医药费,友好协商,由企业全额支付这是没有理由的。3.此员工走不了工伤程序,因为这不属于劳动关系。4.如果员工真的瘫痪了,公司没有必要终身护理员工。以上是我短浅的回答,若员工家属不同意,这是归属民事纠纷,非劳动法范畴。当然三茅里有法律方面的大咖的解释会比我更加的精确。在此,给与我们HR的启示是:我们对法律常识要了然于心,切不可认为办理了入...

我们现行退休年龄是为男性60周岁,女性50周岁。作为退休人员,原先有社保的依法开始享受社保待遇,同时无社保参保资格同时在企业实际用工中,因工作需要,入职员工的超龄,也是企业中的正常现象,但同时,要知道因是退休人员,已不具备劳动法律关系的主体资格,与企业建立的是民事关系而非劳动关系。有了此大前提,我们就可以很好的回答案例中的问题:

1.      聘用退休年龄的员工,签订的是《退休返聘协议》,不是不购买社保,而是社保机构已停止参保。

2.      员工的医药费,友好协商,由企业全额支付这是没有理由的。

3.      此员工走不了工伤程序,因为这不属于劳动关系。

4.      如果员工真的瘫痪了,公司没有必要终身护理员工。

以上是我短浅的回答,若员工家属不同意,这是归属民事纠纷,非劳动法范畴。当然三茅里有法律方面的大咖的解释会比我更加的精确。在此,给与我们HR的启示是:我们对法律常识要了然于心,切不可认为办理了入职的员工,企业都要承担用工风险。

企业会用超龄的人,一般如下:一是技术型人才,如技工、总工这是与经验资历是分不开的;二是后勤保障人员,如保洁、普工等;三是行政人员,如政府退休下来的人员。对于超龄人员,不适用《劳动法》,为此:一是签订《退休返聘协议》,相关期限、岗位、待遇、出勤要求、双方的责任与义务、还有涉及到的其他事项等等都需在协议上明确。二是企业为员工购买商业险,至于商业险的费用可全部由企业负担,也可部分由员工支付也是可行的。三是在管理上要稍微做倾向,对于非常规的要及时处理。

附文是我所在企业与后勤人员的《协议》,请卡卡们参考:


甲方:                                乙方:

法定代表人:                          身份证:

地址:                                户口所在地址:

 

鉴于乙方为已达退休年龄人员,不具备劳动法律关系的主体资格。根据国家有关规定,甲、乙双方在平等基础上协商一致,就岗位返聘相关事宜达成以下协议:

一、返聘期限:自        日至         日。

二、返聘岗位:□生产操作 □后勤  □项目辅助性工作。乙方愿以甲方正式员工的标准提供劳务,在返聘期内担任岗位工作 。

三、乙方的待遇:甲方根据乙方的工作表现工作业绩支付劳务报酬,按月计算工资,每月元(人民币),无其它附加费用。

四、出勤,按照公司要求出勤,在职期间乙方不得无故旷工、迟到、早退。若有旷工,除无当天工资外,另扣款100/旷工3天按自动离职处理。

五、在合同期间甲方的责任与义务

1、负责提供乙方的返聘工资;

2、负责为乙方提供必要的工作条件。

六、乙方的责任与义务:保证返聘期间遵守国家的法律法规,遵守甲方的各项规章制度,服从上级领导,保证完成本岗位规定的工作任务,达到规定的质量标准。

七、返聘期间,乙方发生工伤的,不享受正式员工劳动社会保障工伤意外赔偿待遇,乙方同意医疗费自理,医疗期间甲方支付乙方劳务报酬。乙方工作期间及工作以外疾病或非因工负伤的医疗待遇,乙方同意医疗费自理,医疗期间甲方不支付乙方劳务报酬。

八、乙方有如下情形的,甲方可以随时解除本合同:

1、在试用期内,被证明不能胜任岗位要求的;

2、严重违反甲方劳动纪律或甲方规章制度的;

3、严重失职、营私舞弊,对甲方利益造成重大损失的;

4、被依法追究刑事责任的。

九、甲方有如下情形的,乙方可以随时解除本合同:

1、甲方以暴力、威胁或非法手段强迫劳动的;

2、甲方不按本协议规定支付返聘工资。

十、合同期满,一方如需再续签合同,应在合同期满时前15 天内通知对方,双方同意后方可续签。

十一、因履行本合同发生的争议,双方应协商解决。

十二、本协议一式两份,甲乙双方各执一份。经双方签字盖章日起生效。

 

甲方(盖章):                                   乙方(签字):

法定代表人或委托代理人(签字) :

     



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关于工作中脑梗是否算工伤的四问解答

徐宁神采奕奕
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关于工作中脑梗是否算工伤的四问解答今天这个问题,从严重性上比较棘手。毕竟在工作场所发生了员工脑梗昏迷事件,而且家属所提要求的特别多。作为HR确实晕了。但解决问题就是这样的,问题大而复杂就简单了,因为那个就是要借助法律手段等协助解决的事情,不是我们HR一已之力能够解决的。但是,我们解剖麻雀、防微杜渐肯定受益。今天的行文也不需要单列逻辑体系了,因为四个问题如果回答好了,那就算成功了。所以,今天的文章就是四个段落,依次回答四个问题:一、聘用退休年龄的员工,该签什么合同,要不要购买社保?退休人员的使用,有两个双方的需求:1)对于用人单位而言,这样用工可以减少社保费用外,有些工种的地确只有退休人员比较方便,他们能坐得住。2)对于劳动者个人而言,退休了在家闲着也是闲着,出门有个工作,一来贴补家用多有一份收入,二来可以保持和社会的接触,不似在家那么无聊。所以这个市场与需...

关于工作中脑梗是否算工伤的四问解答


    今天这个问题,从严重性上比较棘手。毕竟在工作场所发生了员工脑梗昏迷事件,而且家属所提要求的特别多。作为HR确实晕了。但解决问题就是这样的,问题大而复杂就简单了,因为那个就是要借助法律手段等协助解决的事情,不是我们HR一已之力能够解决的。但是,我们解剖麻雀、防微杜渐肯定受益。

    今天的行文也不需要单列逻辑体系了,因为四个问题如果回答好了,那就算成功了。所以,今天的文章就是四个段落,依次回答四个问题:

    一、聘用退休年龄的员工,该签什么合同,要不要购买社保?

    退休人员的使用,有两个双方的需求:

    1)对于用人单位而言,这样用工可以减少社保费用外,有些工种的地确只有退休人员比较方便,他们能坐得住。

    2)对于劳动者个人而言,退休了在家闲着也是闲着,出门有个工作,一来贴补家用多有一份收入,二来可以保持和社会的接触,不似在家那么无聊。

    所以这个市场与需求基本上是永远存在的,但我们需要做的就是要足够专业才行:

    1)对聘用退休人员需要进行身体检查;

    2)与退休人员不能签订劳动合同,需要签订的是劳务合同。

    3)无须购买社保,可以购买一些商业保险防范意外发生。

    二、 这个员工的医药费是否该由公司全额支付?

    医保也不是全部报销,何况我们只是企业,提供的只是工作场所、工作机会,又决有发生直接冲突造成员工伤害,何来公司全额支付一说。

   但是,处于人道主义及解决问题两方面考虑,我们可以协商解决医药费问题。

   最重要的一点是,退休人员都参加社会保险了,可以走社保报销路径解决绝大部分医疗费用的问题。我们作为用人单位承担未报销部分是个不错的办法,对于人道主义解决员工家庭实际困难有帮助。

   三、如果员工走工伤程序,有没有办法能够给公司减少赔偿金?

   一提“工伤”一词,那就得有法有规可依了,《工伤保险条例》是准则

   是否构成工伤,看是否符合系列情形之一:第十四条 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:
   (一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;
   (二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
   (三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
   (四)患职业病的;
   (五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
   (六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;
   (七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
   第十五条 职工有下列情形之一的,视同工伤:
   (一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;
   (二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;
   (三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。
   如若符合,则构成工伤。

   结合第十四条,我们在工作场所没有事故伤害、工作伤害、暴力或意外伤害发生;

   或者第十五条(一),可以看出,突发疾病死亡或在48小时内经抢救无效死亡的才算工伤。

    所以,应该走工伤程序后依然会判定为非工伤。所以不存在减少公司赔偿金一说。
    四、 如果员工真的瘫痪了,公司是否真的需要终身护理员工?

    当然,我们HR都是专业打杂的,就没有不知道的事情呀: 
    那就是我们考虑任何问题,必须实事求是。说了半天,我们都没考虑过这个员工的具体情况: 
   1)61岁; 
   2)脑梗是怎么回事呢?脑梗发作突然,但脑梗不是现在才有的,它是一个早就有的身体问题,脑梗它是一种常见的脑血管疾病,严重威胁着中老年人的身体健康。脑梗的原因一般是有高血压、生活中喜欢并有喝酒、抽烟的习惯;当然过度劳累、情绪激动或抑郁也会引发脑梗。所以原因是全面综合的,离不开生病员工的身体状态、生活习惯、家庭生活等原因。所以脑梗真不是现在工作场所一个原因就能发生的事情。与员工个体有很大关系。

   脑梗发作了,但积极治疗、患者保持愉快心情并积极参加康复锻炼,应该问题不是太大,甚至可以恢复。所以可以做做家属的工作,多以病患为重,积极配合医生要求,保持患者愉快心情才是康复的关键。

   如果真要瘫痪了,那是由自身疾病发作产生的,应该更多的责任还是要自己承担的。

   所以啊,HR千万不能舍不得小钱,最后难事全砸在自己手里。如果很难做工作,那就得运用司法程序。当然,最重要的一点就是,聘用退休员工,一定要进行体检、而且每年必须体验;二是只能签订劳务合同;三是购买商业意外保险。

   感谢系主任抬爱,邀请我成为了专栏作家。做人就得滴水之恩涌泉相报。所以,必须有所作为,多做打卡、多做总结。

   当然,好久不见,各位同行如果觉得神采功力不减,欢迎继续点赞支持哟。



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企业应承担保险责任,员工也应该要求赔偿

钱磊
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企业的此做法是根据国家几年前制定的社会保险交纳政策执行的。此员工当时的年龄确实不适合在企业中交纳,只能在当地的城镇或农村交纳。然而,在其60周岁后发生的一般性疾病正是由于当时未能交纳五险而产生的后果。针对今日打卡所提出的:员工在工作期间突然昏迷后带来的一系列问题如何处理和解决?根据本人多年的经历和经验,特提出如下解决办法供三茅的同学们共同探讨和商榷。一、充分了解当时国家相关政策的局限性一个国家的社保福利政策都是根据社会的发展和能力的提高而不断改善的。具体体现在:1、早在四、五年前,我们国家的许多省、市、自治区(如我所在的浙江也是如此,不管性别,只要当时与实际退休还不足7年的员工都不能参保)都会因为一些员工的年龄偏大而面临不能参保的局面。2、在有一些发达地区还会由于不是当地的户口而不能交纳当地的五险或只能交纳所谓的“小养老险”(这种险种只是在当地达到交纳年...

       企业的此做法是根据国家几年前制定的社会保险交纳政策执行的。此员工当时的年龄确实不适合在企业中交纳,只能在当地的城镇或农村交纳。然而,在其60周岁后发生的一般性疾病正是由于当时未能交纳五险而产生的后果。针对今日打卡所提出的:员工在工作期间突然昏迷后带来的一系列问题如何处理和解决?根据本人多年的经历和经验,特提出如下解决办法供三茅的同学们共同探讨和商榷。

    一、充分了解当时国家相关政策的局限性

    一个国家的社保福利政策都是根据社会的发展和能力的提高而不断改善的。具体体现在:

    1、早在四、五年前,我们国家的许多省、市、自治区(如我所在的浙江也是如此,不管性别,只要当时与实际退休还不足7年的员工都不能参保)都会因为一些员工的年龄偏大而面临不能参保的局面。

    2、在有一些发达地区还会由于不是当地的户口而不能交纳当地的五险或只能交纳所谓的“小养老险”(这种险种只是在当地达到交纳年限后才能享受,它是种不能随意转移到外地的险种),根据此员工的年龄情况,看来要交此保险也是不可能的。

    3、还有就是企业可以通过与员工签订协议或让员工用承诺书的方式,在不能参保的情况下给予一定补贴的方式;这虽然与国家的《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律相悖,但也不失为一种因不能参保而补偿的一种好方法。

    所以,根据当时的实际情况,企业只能如此了。

    二、目前国家已经放开了不能参保的限制

    随意时代的进步和社会的发展,原有的社保制度已经发生了根本性的变化,只要你愿意参保,随时都可以投保。具体情况如下:

    1、国家的社保政策是不可追溯的,要重新实行补足原来所缺的保险已经不可能了,不管之前的种种不合理。

    2、这是由历史原因造成的,实行各种专业保险公司实行的养老保险或医疗保险,但或许企业没考虑得如此多,或企业缺乏一定的经济实力不能用其他保险公司的投保方式来弥补。

    3、如果要弥补只能通过劳动仲裁方式来弥补之前几年所欠缺投保的年分,但即使仲裁了也不能达到用医保费来支付员工的医疗费用。

    所以,要充分利用现有的有利条件,尽快解决企业的一些遗留问题,否则今后会有更多的麻烦等着我们呢。 

    三、如何解决目前员工因突发昏迷而脑梗

    不管当时怎样的情况,企业对于员工在工作岗位上突发疾病是必须要处理或解决的。具体的解决办法是:

    1、不管之前的情况如何,一切都必须向前看,用目前的相关政策来处理一些历史遗留问题:一是养老保险、医疗保险等问题用劳动仲裁的方式来给予一次性弥补。

    2、如果企业为其参加了其他了形式意外伤害险或团体意外险,则由于其是在工作期间生病的,也可为其的治病费用报销大部分。

    3、既然是因公则在保险公司报销后,企业必须承担不能报销的部分;另外还有住院的生活补贴、住院的护理费、员工工资和以后的后续治疗费用等。

    所以,考虑到此员工的实际情况,企业可以通过各种渠道、各种办法尽力给予解决一些具体的问题。

    、其员工事后的最终处理程序及其方法

    由于此员工已经超过了60周岁的年龄,所以是不能按工伤处理程序处理,只能按司法鉴定程序办理。具体的解决办法是:

    1、一旦此员工治疗程序已经完成或趄的瘫痪了,只能按照国家规定的司法鉴定的程序来先鉴定,然后按照实际达到的鉴定等级,结合当地的工资标准、是否城镇、农村户口等各种因素来最终决定司法鉴定后的赔偿、补贴等协商或谈判。

    2、此事如果当事人不懂,可以委托当地的律师、法律工作者参与同公司的协商、谈判;如果协商、谈判不好,可以通过法院来进行最后的判决。

    3、如果此员一时还不能治疗完毕,或会一直瘫痪在床上,则一些相关的治疗费、生活补贴、工资、护理费用等企业仍然要承担直至他去逝。

    所以,企业可以通过全面、深入地解读当前的国家相关政策,在最大限度上给予此员工以帮助。

    总之,企业突然遇到在工作场所突发疾病的情况确实给企业一个提醒,这种情况是一种较综合的难题,必须充分利用企业的智慧、聘请的律师团等,结合企业的实际来应对此员工,并通过举一反三来重新疏理历史遗留问题。



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退休返聘人员的法律分析大全

冼武杰律师
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“各位亲爱的卡卡们,好久不见,我想死你们了~”冼律师话音刚落,只见一旁的大卡撇撇嘴,很不以为然地说:“什么想死我们了,还不是本大爷催你的。哦哦哦,说错了,是本大卡催你的。”这不禁让冼律师想起《冼律师和大卡不得不说的故事》大卡在QQ上找冼律师大卡:冼律师,在吗?冼律师:在。大卡:冼律师,你好久没打卡了,你出来打篇卡吧。冼律师(正在忙碌中,顺口回了一句):好。大卡:冼律师,那你打周一的卡吧。冼律师(回过神了):你说什么?大卡:我说你打周一的卡吧。冼律师:不是,是上一句。大卡:上一句是要你来打篇卡啊。冼律师:上上一句呢?大卡:冼律师,在吗?冼律师:不在。---------------------打卡分割线------------------------如果我们对退休返聘的劳动者进行分类的话,按是否享受养老保险待遇为标准,可以分为两类:一类是享受基本养老保险待...

    “各位亲爱的卡卡们,好久不见,我想死你们了~”

    冼律师话音刚落,只见一旁的大卡撇撇嘴,很不以为然地说:“什么想死我们了,还不是本大爷催你的。哦哦哦,说错了,是本大卡催你的。”

    这不禁让冼律师想起《冼律师和大卡不得不说的故事》

      

    大卡在QQ上找冼律师

    大卡:冼律师,在吗?

    冼律师:在。

    大卡:冼律师,你好久没打卡了,你出来打篇卡吧。

    冼律师(正在忙碌中,顺口回了一句):好。

    大卡:冼律师,那你打周一的卡吧。

    冼律师(回过神了):你说什么?

    大卡:我说你打周一的卡吧。

    冼律师:不是,是上一句。

    大卡:上一句是要你来打篇卡啊。

    冼律师:上上一句呢?

    大卡:冼律师,在吗?

    冼律师:不在。

   

    ---------------------打卡分割线------------------------

    如果我们对退休返聘的劳动者进行分类的话,按是否享受养老保险待遇为标准,可以分为两类:一类是享受基本养老保险待遇的劳动者,另一类是没有享受基本养老保险待遇的劳动者。

    (大卡:冼律师,你逗我啊,你的分类就只是有或没有啊,那这样的分类我也会,可以分为两类,一类是带把子的劳动者(即:男的),一类是没有带把子的劳动者(即女的)

    冼律师:……)

    那么,这两类劳动者与用人单位的关系,应如何认定呢?

    一、已享受基本养老保险待遇的。

    对于退休返聘中享受了基本养老保险待遇的劳动者与单位的关系,在实务中的认识是比较统一的,他们之间建立的不是劳动关系,而是劳务关系。


    法条链接:

    劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》

    13.已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。


    劳动部办公厅《对<关于实行劳动合同制若干问题的请示>的复函》

    对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员,根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)第13条的规定,其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务,聘用协议约定提前解除书面协议的,应当按照双方约定办理,未约定的,应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。


    《劳动法》

    第二十八条 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的,应当依照国家有关规定给予经济补偿


    解说:

    从上述规定中可以看出来,1、被再次聘用的已享受养老保险待遇的退休人员,在返聘期间,跟用人单位签订的是聘用协议,不是劳动合同。2、明确聘用协议的解除不适用《劳动法》第28条,无须支付经济补偿金。


    法条链接:

    最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》

    第七条    用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。 


    解说:

    司法解释三的规定更明确了,这类人员与单位的关系是劳务关系。


    风险提示:

    既然是劳务关系,就不存在着工伤,单位就不用承担工伤赔偿责任,因为工伤的前提一定是存在劳动关系。

    但是,不是说不存在着工伤就没法律风险了。

    如果他们是在雇佣活动中受伤的,那么,雇主,也就是单位,还是要承担赔偿责任的。

 

    法条链接:

    最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

    第十一条  雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。


    防范措施:

    单位为退休返聘人员购买雇主责任险。


    郑重提醒:

    不要购买错了,购买成人身意外险。


    区别:

    雇主责任险的受益人是单位,人身意外险的受益人是员工或近亲属。

    在雇主责任险中,保险公司的赔付是代替雇主履行了应尽的赔偿责任的一部或全部,所以,雇主是可以在赔偿额度内减轻或免除其赔偿责任。

    在人身意外险中,保险公司的赔付并不能免除或减少雇主对员工应尽的赔偿责任。也就是说,从法律上讲,得到人身意外险赔付的员工仍可向雇主主张要求赔偿的权利。


    新的问题:

    如果不是在从事雇佣活动中受伤,而是在从事雇佣活动中因自身身体机能而生病,雇主还要担责吗?


    解答:

    雇主需要给予适当的经济补偿,雇主虽然对雇员的生病没有过错,但雇主是雇佣活动的受益人,所以其应承担一定的经济补偿责任。


    法条链接:

    最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》

    157.当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的,可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。


    防范措施:

    单位为退休返聘人员购买疾病保险。


    二、没有享受基本养老保险待遇的。

    对于退休返聘中没有享受基本养老保险待遇的劳动者与单位的关系,在实务中的认识就有分歧了。

    第一种观点认为是劳动关系。

    典型案例:

    在铁岭县人民法院“(2013)铁县民三初字第00220号”确认劳动关系一案中,一审判决如此论述:

   牛永珍虽然已经达到法定退休年龄,但我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定,对于超过退休年龄仍然从事劳动的人员,法律未作禁止性的规定。故不违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员,均能成为劳动关系中的劳动者。牛永珍在本案中符合劳动者的主体资格,能构成劳动法律关系的主体。牛永珍到被告公司工作,接受被告公司的管理,从事被告公司安排的有报酬的劳动,遵守规章制度,牛永珍所提供的劳动属于被告公司的业务组成部分,而被告又具备用工主体资格,故原、被告之间存在事实上的劳动关系。

    

    该观点逻辑:

    1、对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员,法律未作出禁止性规定,即法律并不禁止超过退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系。

    2、劳务关系与劳动关系的界定应以是否享受基本养老保险待遇为界限,享受的就是劳务关系,没享受的就是劳动关系。

    3、最高法院的相关规定也说明了超过法定退休年龄的农民工,是可以认定工伤的,据此就可以推理出,超过法定退休年龄的农民工与单位之间是可以存在着劳动关系的。


    法条链接:

    《劳动合同法》

    第四十四条 有下列情形之一的,劳动合同终止:(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;


    最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用<工伤保险条例>请示的答复》

    用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。  


    解说:

    劳动者如何才能享受基本养老保险待遇呢?根据相关规定,要符合2个条件,1、劳动者已办退休手续,2、个人缴费年限累计满15年。


    第二种观点认为是劳务关系,这也是绝大多数地区司法实务的处理。

    该观点逻辑:

    1、劳动者达到法定退休年龄,已失去我国法律规定的劳动权利能力和行为能力,不具备签订劳动合同的合法的主体资格,双方的劳动合同终止,故双方之后建立的关系是劳务关系。

    2、劳动者达到法定退休年龄了,单位是不能缴纳社会保险的,那实操中一方面让单位不能缴纳社会保险,另一方面又要单位按劳动关系来承担责任,这个也不合适。

    3、至于劳动合同终止后,劳动者还没有享受基本养老保险待遇的,如因单位未缴纳社保且不能补办的,单位要赔偿劳动者的损失。


    法条链接:

    《劳动合同法实施条例》

    第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。


    最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》

    第一条    劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。


    提出问题:

    达到法定退休年龄、未享受基本养老保险待遇的人员,其与单位的劳动合同终止了,单位是否需要支付经济补偿金?

    

    解答:

    在王恭玲与北京华都肉鸡公司劳动争议案件中,北京市昌平区人民法院曾这样判决:

    达到法定退休年龄的劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,用人单位无须支付劳动合同终止的经济补偿;对于不能享受基本养老保险待遇的劳动者,用人单位在终止劳动关系时,应当支付经济补偿。

    

    但是,该案件在二审审理中,被北京市一中院改判了,其判词如此表述:

    经济补偿金是否应支付,应有明确的法律依据。王恭玲于2013年1月19日年满五十周岁,达到法定退休年龄,故王恭玲与华都肉鸡公司之间的劳动关系终止。《劳动合同法》及相关法律法规并没有明确的规定,达到法定退休年龄不能享受基本养老保险待遇的劳动者,用人单位在终止劳动关系时应当支付经济补偿金。因此,本案中,王恭玲要求北京华都肉鸡公司支付终止劳动关系经济补偿金的请求,没有法律依据,本院依法不予支持。

    在广东,这种情况更明确,单位可以不支付经济补偿金。


    法条链接:

    广东省劳动争议仲裁委员会《关于达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员经济补偿问题的复函》

    根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定,劳动者在用人单位达到法定退休年龄,其劳动合同终止。现有法律法规均未规定劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同,用人单位需支付经济补偿金。因此,在国家没有新的规定前,用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同,可以不支付经济补偿金。


    风险提示:

    如认定为劳务关系,请参照一的解析。

    如认定为劳动关系,对于单位来说,退休返聘人员是单位的员工,单位应该为他们缴纳社会保险费,不缴纳的,则发生工伤以及员工生病,单位都需要承担相应的法律责任。

    单位实在是悲催啊,不是单位不想给员工缴纳社会保险,实在是缴纳不进去啊,非不愿啊,实不能也。

    所以,劳务关系都要购买雇主责任险和疾病保险了,劳动关系还不购买,那冼律师也只能呵呵了。


    三、回答本篇打卡的问题。

    上面写了那么多文字,其实是希望大家在学习中,能知其然,更要知其所以然。下面简单解答一下题主的问题。

    1、聘用退休年龄的员工,该签什么合同,要不要购买社保?

    答:社保不是你想买,想买就能买,系统让你缴不进,想买也没法。社保不是你想买,想买就能买,但是商业保险啊,想买随便买。

    其实未享受养老保险待遇的退休返聘员工跟单位的关系,不取决于怎么签合同,而取决于所在地区的司法口径。当然,签订劳务合同,看上去很美,那就签呗。


    2、这个员工的医药费是否该由公司全额支付?

    答:如认定该员工跟公司之间属于劳动关系的,则公司应按照社保核准报销的金额承担责任(因公司未给员工缴纳医疗保险,司法部门这个时候才不会理睬公司买不进去)

    如认定该员工跟公司之间属于劳务关系的,员工的医药费,公司需要给予适当经济补偿。


    3、如果员工走工伤程序,有没有办法能够给公司减少赔偿金?

    答:这个还是可以安心的,不论是劳动关系还是劳务关系,员工的此种情形,都不属于工伤,所以,员工走不了工伤程序。


    4、如果员工真的瘫痪了,公司是否真的需要终身护理员工?

    答:如果是劳务关系的,则护理费参照医疗费来处理,公司需要给予适当经济补偿。但公司无须支付劳动者生病期间的劳务报酬。

    如果是劳动关系的,则非因公负伤的护理费,要求公司来承担没有法律依据,公司可无需理睬。但公司须支付医疗期的病假工资。




好消息

    7月24日下午,三茅拟举办资深HR成长交流会+首场专栏作家见面会,届时,俺,也就是鄙人,也就是在下,会做分享《HR在劳动关系管理中的误区解析》(不同于三茅V课的内容),俺会在分享中,给深圳的伙伴讲解一个大家感兴趣的知识点:如何合法地降低深圳社保的缴费基数?欢迎深圳的伙伴们报名参加,报名请点击:https://www.hrloo.com/rz/13940112.html


    

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    上周,朋友圈都被南海局势刷屏了,看到大家这么爱国,青梅煮酒就放心了,青梅煮酒说,我们中国人连红绿灯都不让,菲律宾人还指望我们让出南海,开什么国际玩笑,哈哈~~

    其实,对于南海局势,思考鱼看得还是很清晰的,他说,对美帝迟早要打,早打比晚打好,这是国际大环境、亚洲小环境所决定的。

    小文子后来就去请示了思考鱼,列个4大难题:

    一、战场是选在横店还是中山影视城?

    二、战役组织的任务到底是交给八一厂还是华谊兄弟?

    三、前线指挥是选冯小刚还是张艺谋?

    四、攻坚还用不用黄海波?

    在我看来,南海问题,无非就两个结果,要么,南海是中国的,要么,菲律宾是中国的。你们支持南海是中国的,请点右角的大拇指,你们支持菲律宾是中国的,请点右下角的大拇指。你们支持越南也是中国的,那就点一下赞赏吧,哈哈~~



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​到底是工伤还是员工自行负责?

自在如风李娟
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案例解读:1、大龄员工,61岁,五年前入职;(入职的时候也就是56岁咯)2、公司未购买社保3、5月份值班期间突发脑梗入院治疗,所需巨额医疗费4、家属认定为工伤要求公司赔偿,如果瘫痪公司要负责养老。目的:明确公司与个人的责任案例解析:今天这个案例看起来迷雾重重,涉及社保缴纳时限,退休人员聘用,劳动合同与劳务合同,工伤的情形,雇主责任等等知识点。不仅仅案例模糊,结论也很多,不同地区的司法机构给出的结果也不同,在司法实践中有很多情形,笔者来一一分析,当然毕竟个人见解有限,欢迎大家补充意见。一、社保超龄与否?刚看到61岁的时候,我第一反应是购买不了社保,再仔细一看,5年前入职的,也就是57岁入职的,男性60岁退休,56岁的时候确实该签订劳动合同,购买社保。鉴于楼主说无法购买社保,去了解了一下相关政策,部门地区几年前确实是有相关规定,但是!!!(出现但是了,知道我要说转折了吧,...

案例解读:

1、大龄员工,61岁,五年前入职;(入职的时候也就是56岁咯)

2、公司未购买社保

3、5月份值班期间突发脑梗入院治疗,所需巨额医疗费

4、家属认定为工伤要求公司赔偿,如果瘫痪公司要负责养老。

目的:明确公司与个人的责任

案例解析:

    今天这个案例看起来迷雾重重,涉及社保缴纳时限,退休人员聘用,劳动合同与劳务合同,工伤的情形,雇主责任等等知识点。不仅仅案例模糊,结论也很多,不同地区的司法机构给出的结果也不同,在司法实践中有很多情形,笔者来一一分析,当然毕竟个人见解有限,欢迎大家补充意见。

一、社保超龄与否?

     刚看到61岁的时候,我第一反应是购买不了社保,再仔细一看,5年前入职的,也就是57岁入职的,男性60岁退休,56岁的时候确实该签订劳动合同,购买社保。

    鉴于楼主说无法购买社保,去了解了一下相关政策,部门地区几年前确实是有相关规定,但是!!!(出现但是了,知道我要说转折了吧,别激动哈)但是2010年颁布的《中华人民共和国社会保险法》,从2011年7月1日起开始实施,距离现在开始恰好5年。该法的出现,各地社保局纷纷出台政策配合国家法律,基本上都取消了社保缴费年龄的限制。也就是说2011年7月1日起(地区政策可能会晚半年左右),只要正常签订劳动合同,就要购买社保保险。

    为什么楼主公司会出现这种情况?我推测是员工刚刚入职的时候地区政策还没有执行国家标准,于是HR就一直按着老标准不给人办理社保,也因此导致员工无社保可用。

    小案例:笔者2012年从事人资工作的时候,武汉已经规定全员缴纳社保,没有距离退休年限的限制。当时有位员工在城中村改造过程中社保处于村里缴纳状态,一次性向前补缴15年,只有改造完成才可以正常缴纳,因此公司无法立马给其缴纳社保。但是笔者没有因此忽略他的社保问题,每次去社保局办事的时候都会咨询当地社保局进度,在2012年底的时候城中村社保问题解决,公司可以正常为其缴纳社保,于是笔者第一时间为其办理了社保缴纳登记。

   结论:

    1、HR应该随时关注社保政策,及时给员工购买社保,规避用工风险。(社保是强制性的,任何人都需要正常缴纳)

    2、本案例中公司应该赔付正常该给员工缴纳的社保费用,年限是退休前的4年。

二、劳动合同与劳务合同

     员工入职的时候56岁,未达到退休年龄,正常该签订劳动合同,60岁之后该办理退休手续,如果希望继续任用员工,可以签订劳务协议。

法律来源:

    1、《劳动合同法实施条例》 第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。

    2、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三):第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。

结论:

    1、该员工跟公司不存在劳动关系,按照劳务关系处理;

    2、超过退休年龄的人员身体状况会比年轻人差,社保不能购买,但是可以购买补充商业保险,规避风险。

三、关于工伤的争议

    前面说的很清楚了,不存在劳动关系只是劳务关系,所以不属于工伤。当然这个说法你可能不认同,我们再来看看工伤的规定,根据《工伤保险条例》:

第十四条 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:

(四)患职业病的;

第十五条 职工有下列情形之一的,视同工伤:

(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;

职工有前款第(一)项、第(二)项情形的,按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第(三)项情形的,按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。

   该案例中员工是突发疾病,如果想成为工伤有两种情况:

    1、是职业病?很显然脑梗不属于职业病,PASS!

    2、在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;员工5月份值班突发疾病,符合工作时间和工作岗位,但是员工迄今为止还活着,所以不构成工伤。

   结论:员工家属诉求的工伤不成立!

四、雇主责任

    既然不是工伤,那么公司该不该赔钱呢?因为是劳务关系,适用的就不是劳动合同法,而是民法之类的法律。在这里分歧就比较大,我查询了很多司法案例,有的责令公司全额赔偿,有的按照过错比例赔偿,有的赔偿非常少。

法律依据:

    1、《侵权责任法》第三十五条 个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。

   2、《高法关于审理人身损害赔偿案的司法解释》第十一条

雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。

  雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。

争议有两种:

   1、突发疾病算不算受到人身损害?

    如果雇员在雇用活动中受到意外伤害,例如安全生产等等,雇主一定存在赔偿责任,只是按照过失大小来赔偿,但是突发疾病是否属于人身损害,要看疾病发生跟雇佣活动是否有直接关系,如果没有直接关系是不能算受到人身损害。另外雇员如果认为自己的疾病跟工作有关,应该自己负责举证。

   2、过错的判断方式

  我过现行法律对过错认定没有明确的规定,因为雇员突发疾病无法确定是雇员责任还是雇主责任,如果双方都无责任,那么是按照过无错责任原则、过错责任原则还是过错推定原则?

    不同的推断方式,公司承担的责任不同:按照过无错责任原则雇员无过错,那么公司该承担责任;按照过错责任原则双方都无过错,都不承担责任,公司不赔偿过错推定原则谁认为自己没有过错谁举证,那么公司和员工都要证明自己没有过错。   

结论:

    1、公司无法判断自己该承担什么责任,由法院来判决吧,毕竟每个地区的司法人员判断的原则不同,而且不存在对与错。

    2、不管怎么样,公司还是要承担一定的经济补偿。

根据最高人民法院关于《民法通则司法解释》第一百五十七条的规定:“当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的,可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”

    我们可以把这个钱叫做经济补偿也可以叫做人道主义援助。

五、公司还该做些什么?

    虽然说了最终结果由法院判决,但是不代表公司不能做些什么,本来这个案例就是公司没有做好相应的工作导致的。虽然疾病不能防范,但是风险可以防范:

    1、梳理公司在职人员,达到退休年龄的全部改签劳务协议,协议中明确规定双方的权利与义务;

    2、梳理社保缴纳情况,为没有退休人员全部缴纳社保,规避风险。

    3、为退休人员购买商业保险,例如:意外伤害险、住院医疗险和重大疾病险等等。可以咨询当地保险公司购买,虽然价格不菲,但是比社保还是便宜多了,起码帮助公司规避了风险。

    4、建议给全员购买人身意外险,这个价格不高,公司都能负担得起,算是额外的福利。毕竟社保只能赔偿工伤,其他不是工伤的时候,员工受到意外伤害也是可以减轻员工负担。

    哈哈,一不小心就写多了,拜了个拜!

    PS:有人说我的广告语一尘不变,那我改改好了,我是喜欢卖萌的自在如风.


【作者简介】

李娟,人力资源管理硕士,发表多篇专业论文,现在负责某制造业培训管理工作。擅长培训、员工关系及薪资等,尤其擅长职场新人培训指导工作


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