往期话题 > 员工关系

员工未缴纳社保,重病住院,家属索赔,怎么办?

我也要提问


  我们公司有个大龄员工,今年61岁,5年前经熟人介绍入职,由于超过社保购买年龄范围,故公司没有为其购买社保。今年5月中旬该员工值班期间突然昏迷,入院后主治医生说是脑梗,要做手术,需要一笔大费用。



  公司领导在第一时间去慰问家属,但家属却表示,虽然他已经超过退休年龄,但是公司签的是劳动合同,就应该买保险,所以要求公司补缴社保和全额支付医药费用,还要按工伤进行赔偿,如果瘫痪,公司要负责养老。







  我想咨询的问题是:



               第一,聘用退休年龄的员工,该签什么合同,要不要购买社保?



               第二,这个员工的医药费是否该由公司全额支付?



               第三,如果员工走工伤程序,有没有办法能够给公司减少赔偿金?



               第四,如果员工真的瘫痪了,公司是否真的需要终身护理员工?

写总结 写篇好的总结,我要做打卡牛人
牛人分享 参与打卡分享的牛人 14 位,我订阅的牛人 0
订阅 订阅量
12665
退休返聘人员的法律分析大全
作者:冼武杰律师 广东深圳  律师
187 1315 18
收起小三角形

    “各位亲爱的卡卡们,好久不见,我想死你们了~”

    冼律师话音刚落,只见一旁的大卡撇撇嘴,很不以为然地说:“什么想死我们了,还不是本大爷催你的。哦哦哦,说错了,是本大卡催你的。”

    这不禁让冼律师想起《冼律师和大卡不得不说的故事》

      

    大卡在QQ上找冼律师

    大卡:冼律师,在吗?

    冼律师:在。

    大卡:冼律师,你好久没打卡了,你出来打篇卡吧。

    冼律师(正在忙碌中,顺口回了一句):好。

    大卡:冼律师,那你打周一的卡吧。

    冼律师(回过神了):你说什么?

    大卡:我说你打周一的卡吧。

    冼律师:不是,是上一句。

    大卡:上一句是要你来打篇卡啊。

    冼律师:上上一句呢?

    大卡:冼律师,在吗?

    冼律师:不在。

   

    ---------------------打卡分割线------------------------

    如果我们对退休返聘的劳动者进行分类的话,按是否享受养老保险待遇为标准,可以分为两类:一类是享受基本养老保险待遇的劳动者,另一类是没有享受基本养老保险待遇的劳动者。

    (大卡:冼律师,你逗我啊,你的分类就只是有或没有啊,那这样的分类我也会,可以分为两类,一类是带把子的劳动者(即:男的),一类是没有带把子的劳动者(即女的)

    冼律师:……)

    那么,这两类劳动者与用人单位的关系,应如何认定呢?

    一、已享受基本养老保险待遇的。

    对于退休返聘中享受了基本养老保险待遇的劳动者与单位的关系,在实务中的认识是比较统一的,他们之间建立的不是劳动关系,而是劳务关系。


    法条链接:

    劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》

    13.已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。


    劳动部办公厅《对<关于实行劳动合同制若干问题的请示>的复函》

    对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员,根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)第13条的规定,其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务,聘用协议约定提前解除书面协议的,应当按照双方约定办理,未约定的,应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。


    《劳动法》

    第二十八条 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的,应当依照国家有关规定给予经济补偿


    解说:

    从上述规定中可以看出来,1、被再次聘用的已享受养老保险待遇的退休人员,在返聘期间,跟用人单位签订的是聘用协议,不是劳动合同。2、明确聘用协议的解除不适用《劳动法》第28条,无须支付经济补偿金。


    法条链接:

    最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》

    第七条    用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。 


    解说:

    司法解释三的规定更明确了,这类人员与单位的关系是劳务关系。


    风险提示:

    既然是劳务关系,就不存在着工伤,单位就不用承担工伤赔偿责任,因为工伤的前提一定是存在劳动关系。

    但是,不是说不存在着工伤就没法律风险了。

    如果他们是在雇佣活动中受伤的,那么,雇主,也就是单位,还是要承担赔偿责任的。

 

    法条链接:

    最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

    第十一条  雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。


    防范措施:

    单位为退休返聘人员购买雇主责任险。


    郑重提醒:

    不要购买错了,购买成人身意外险。


    区别:

    雇主责任险的受益人是单位,人身意外险的受益人是员工或近亲属。

    在雇主责任险中,保险公司的赔付是代替雇主履行了应尽的赔偿责任的一部或全部,所以,雇主是可以在赔偿额度内减轻或免除其赔偿责任。

    在人身意外险中,保险公司的赔付并不能免除或减少雇主对员工应尽的赔偿责任。也就是说,从法律上讲,得到人身意外险赔付的员工仍可向雇主主张要求赔偿的权利。


    新的问题:

    如果不是在从事雇佣活动中受伤,而是在从事雇佣活动中因自身身体机能而生病,雇主还要担责吗?


    解答:

    雇主需要给予适当的经济补偿,雇主虽然对雇员的生病没有过错,但雇主是雇佣活动的受益人,所以其应承担一定的经济补偿责任。


    法条链接:

    最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》

    157.当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的,可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。


    防范措施:

    单位为退休返聘人员购买疾病保险。


    二、没有享受基本养老保险待遇的。

    对于退休返聘中没有享受基本养老保险待遇的劳动者与单位的关系,在实务中的认识就有分歧了。

    第一种观点认为是劳动关系。

    典型案例:

    在铁岭县人民法院“(2013)铁县民三初字第00220号”确认劳动关系一案中,一审判决如此论述:

   牛永珍虽然已经达到法定退休年龄,但我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定,对于超过退休年龄仍然从事劳动的人员,法律未作禁止性的规定。故不违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员,均能成为劳动关系中的劳动者。牛永珍在本案中符合劳动者的主体资格,能构成劳动法律关系的主体。牛永珍到被告公司工作,接受被告公司的管理,从事被告公司安排的有报酬的劳动,遵守规章制度,牛永珍所提供的劳动属于被告公司的业务组成部分,而被告又具备用工主体资格,故原、被告之间存在事实上的劳动关系。

    

    该观点逻辑:

    1、对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员,法律未作出禁止性规定,即法律并不禁止超过退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系。

    2、劳务关系与劳动关系的界定应以是否享受基本养老保险待遇为界限,享受的就是劳务关系,没享受的就是劳动关系。

    3、最高法院的相关规定也说明了超过法定退休年龄的农民工,是可以认定工伤的,据此就可以推理出,超过法定退休年龄的农民工与单位之间是可以存在着劳动关系的。


    法条链接:

    《劳动合同法》

    第四十四条 有下列情形之一的,劳动合同终止:(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;


    最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用<工伤保险条例>请示的答复》

    用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。  


    解说:

    劳动者如何才能享受基本养老保险待遇呢?根据相关规定,要符合2个条件,1、劳动者已办退休手续,2、个人缴费年限累计满15年。


    第二种观点认为是劳务关系,这也是绝大多数地区司法实务的处理。

    该观点逻辑:

    1、劳动者达到法定退休年龄,已失去我国法律规定的劳动权利能力和行为能力,不具备签订劳动合同的合法的主体资格,双方的劳动合同终止,故双方之后建立的关系是劳务关系。

    2、劳动者达到法定退休年龄了,单位是不能缴纳社会保险的,那实操中一方面让单位不能缴纳社会保险,另一方面又要单位按劳动关系来承担责任,这个也不合适。

    3、至于劳动合同终止后,劳动者还没有享受基本养老保险待遇的,如因单位未缴纳社保且不能补办的,单位要赔偿劳动者的损失。


    法条链接:

    《劳动合同法实施条例》

    第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。


    最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》

    第一条    劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。


    提出问题:

    达到法定退休年龄、未享受基本养老保险待遇的人员,其与单位的劳动合同终止了,单位是否需要支付经济补偿金?

    

    解答:

    在王恭玲与北京华都肉鸡公司劳动争议案件中,北京市昌平区人民法院曾这样判决:

    达到法定退休年龄的劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,用人单位无须支付劳动合同终止的经济补偿;对于不能享受基本养老保险待遇的劳动者,用人单位在终止劳动关系时,应当支付经济补偿。

    

    但是,该案件在二审审理中,被北京市一中院改判了,其判词如此表述:

    经济补偿金是否应支付,应有明确的法律依据。王恭玲于2013年1月19日年满五十周岁,达到法定退休年龄,故王恭玲与华都肉鸡公司之间的劳动关系终止。《劳动合同法》及相关法律法规并没有明确的规定,达到法定退休年龄不能享受基本养老保险待遇的劳动者,用人单位在终止劳动关系时应当支付经济补偿金。因此,本案中,王恭玲要求北京华都肉鸡公司支付终止劳动关系经济补偿金的请求,没有法律依据,本院依法不予支持。

    在广东,这种情况更明确,单位可以不支付经济补偿金。


    法条链接:

    广东省劳动争议仲裁委员会《关于达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员经济补偿问题的复函》

    根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定,劳动者在用人单位达到法定退休年龄,其劳动合同终止。现有法律法规均未规定劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同,用人单位需支付经济补偿金。因此,在国家没有新的规定前,用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同,可以不支付经济补偿金。


    风险提示:

    如认定为劳务关系,请参照一的解析。

    如认定为劳动关系,对于单位来说,退休返聘人员是单位的员工,单位应该为他们缴纳社会保险费,不缴纳的,则发生工伤以及员工生病,单位都需要承担相应的法律责任。

    单位实在是悲催啊,不是单位不想给员工缴纳社会保险,实在是缴纳不进去啊,非不愿啊,实不能也。

    所以,劳务关系都要购买雇主责任险和疾病保险了,劳动关系还不购买,那冼律师也只能呵呵了。


    三、回答本篇打卡的问题。

    上面写了那么多文字,其实是希望大家在学习中,能知其然,更要知其所以然。下面简单解答一下题主的问题。

    1、聘用退休年龄的员工,该签什么合同,要不要购买社保?

    答:社保不是你想买,想买就能买,系统让你缴不进,想买也没法。社保不是你想买,想买就能买,但是商业保险啊,想买随便买。

    其实未享受养老保险待遇的退休返聘员工跟单位的关系,不取决于怎么签合同,而取决于所在地区的司法口径。当然,签订劳务合同,看上去很美,那就签呗。


    2、这个员工的医药费是否该由公司全额支付?

    答:如认定该员工跟公司之间属于劳动关系的,则公司应按照社保核准报销的金额承担责任(因公司未给员工缴纳医疗保险,司法部门这个时候才不会理睬公司买不进去)

    如认定该员工跟公司之间属于劳务关系的,员工的医药费,公司需要给予适当经济补偿。


    3、如果员工走工伤程序,有没有办法能够给公司减少赔偿金?

    答:这个还是可以安心的,不论是劳动关系还是劳务关系,员工的此种情形,都不属于工伤,所以,员工走不了工伤程序。


    4、如果员工真的瘫痪了,公司是否真的需要终身护理员工?

    答:如果是劳务关系的,则护理费参照医疗费来处理,公司需要给予适当经济补偿。但公司无须支付劳动者生病期间的劳务报酬。

    如果是劳动关系的,则非因公负伤的护理费,要求公司来承担没有法律依据,公司可无需理睬。但公司须支付医疗期的病假工资。




好消息

    7月24日下午,三茅拟举办资深HR成长交流会+首场专栏作家见面会,届时,俺,也就是鄙人,也就是在下,会做分享《HR在劳动关系管理中的误区解析》(不同于三茅V课的内容),俺会在分享中,给深圳的伙伴讲解一个大家感兴趣的知识点:如何合法地降低深圳社保的缴费基数?欢迎深圳的伙伴们报名参加,报名请点击:http://www.hrloo.com/rz/13940112.html


    

    ---------------------广告分割线------------------------

    上周,朋友圈都被南海局势刷屏了,看到大家这么爱国,青梅煮酒就放心了,青梅煮酒说,我们中国人连红绿灯都不让,菲律宾人还指望我们让出南海,开什么国际玩笑,哈哈~~

    其实,对于南海局势,思考鱼看得还是很清晰的,他说,对美帝迟早要打,早打比晚打好,这是国际大环境、亚洲小环境所决定的。

    小文子后来就去请示了思考鱼,列个4大难题:

    一、战场是选在横店还是中山影视城?

    二、战役组织的任务到底是交给八一厂还是华谊兄弟?

    三、前线指挥是选冯小刚还是张艺谋?

    四、攻坚还用不用黄海波?

    在我看来,南海问题,无非就两个结果,要么,南海是中国的,要么,菲律宾是中国的。你们支持南海是中国的,请点右角的大拇指,你们支持菲律宾是中国的,请点右下角的大拇指。你们支持越南也是中国的,那就点一下赞赏吧,哈哈~~



热文推荐:

考人力师哪里最实惠、通过率最高?

2016干货:《教HR建立高效培训体系》 

茅庐精华周刊——第一期?

【最后几天报名】专业律师+美女HR见面会
《绩效管理19张表》下载,不要错过啦!

2016年全套招聘管理手册



查看原文>

豆子一颗

豆子一颗 2017-02-20 15:56:37

再看一遍,真的很赞! 回复

蓝色的小糖

蓝色的小糖 2016-12-22 09:52:07

如认定该员工跟公司之间属于劳动关系的,则公司应按照社保核准报销的金额承担责任(因公司未给员工缴纳医疗保险,司法部门这个时候才不会理睬公司买不进去)。——————所以买不进去该怎么办呢?有措施能解决吗? 回复

萌萌妈咪爱萌萌

萌萌妈咪爱萌萌 2017-01-23 13:22:06

@蓝色的小糖:没有措施,那就买雇主责任险。这个可以减少点公司损失。 回复

蓝色的小糖

蓝色的小糖 2016-12-22 09:45:43

学习了 回复

小眼镜叔叔

小眼镜叔叔 2016-10-19 17:58:33

屌爆了,冼大大 回复

秋瞳

秋瞳 2016-09-04 22:15:27

解答的非常详细,很感谢,谢谢。 回复

后面还有182条评论,查看更多>>
收起全文小三角形
订阅 订阅量
142
企业应承担保险责任,员工也应该要求赔偿
作者:钱磊 浙江衢州  希望能与同学们共同开创中国人力资源的新时代!
53 117 0
展开小三角形
      企业的此做法是根据国家几年前制定的社会保险交纳政策执行的。此员工当时的年龄确实不适合在企业中交纳,只能在当地的城镇或农村交纳。然而,在其60周岁后发生的一般性疾病正是由于当时未能交纳五险而产生的后果。针对今日打卡所提出的:员工在工作期间突然昏迷后带来的一系列问题如何处理和解决?根据本人多年的经历和经验,特提出如下解决办法供三茅的同学们共同探讨和商榷。
   一、充分了解当时国家相关政策的局限性
   一个国家的社保福利政策都是根据社会的发展和能力的提高而不断改善的。具体体现在:
   1、早在四、五年前,我们国家的许多省、市、自治区(如我所在的浙江也是如此,不管性别,只...

展开全文>

订阅 订阅量
7671
关于工作中脑梗是否算工伤的四问解答
作者:徐宁神采奕奕 陕西西安  通过人力资源专业看世界
82 381 3
展开小三角形
关于工作中脑梗是否算工伤的四问解答

   今天这个问题,从严重性上比较棘手。毕竟在工作场所发生了员工脑梗昏迷事件,而且家属所提要求的特别多。作为HR确实晕了。但解决问题就是这样的,问题大而复杂就简单了,因为那个就是要借助法律手段等协助解决的事情,不是我们HR一已之力能够解决的。但是,我们解剖麻雀、防微杜渐肯定受益。
   今天的行文也不需要单列逻辑体系了,因为四个问题如果回答好了,那就算成功了。所以,今天的文章就是四个段落,依次回答四个问题:
   一、聘用退休年龄的员工,该签什么合同,要不要购买社保?
   退休人员的使用,有两个双方的需求:
  ***-...

展开全文>

订阅 订阅量
123
也谈退休返聘用工风险
作者:我是自然 浙江台州  专注,始终坚持!向HR行业里优秀的人看齐,并他们为目标...
65 300 3
展开小三角形
我们现行退休年龄是为男性60周岁,女性50周岁。作为退休人员,原先有社保的依法开始享受社保待遇,同时无社保参保资格。同时在企业实际用工中,因工作需要,入职员工的超龄,也是企业中的正常现象,但同时,要知道因是退休人员,已不具备劳动法律关系的主体资格,与企业建立的是民事关系而非劳动关系。有了此大前提,我们就可以很好的回答案例中的问题:
1.     聘用退休年龄的员工,签订的是《退休返聘协议》,不是不购买社保,而是社保机构已停止参保。
2.     员工的医药费,友好协商,由企业全额支付这是没有理由的。
3.     此员工走不了工伤程序,因为这不属于劳动关系。
4.***-*...

展开全文>

订阅 订阅量
16898
退休员工慎用 商业保险用起来
作者:秉骏哥李志勇 重庆合川  HR20多年HRD,欢迎购本人《人资管理实战案例解答大...
80 615 0
展开小三角形


  根据法律和处理经验,并结合情理,四个问题简答如下:
  劳务协议
  国家延迟退休政策并未正式出台和实施,目前来看,男满60岁、女干部满55岁(女工人满50岁),就属于退休年龄。这样的人员入职,按照社保相关规定,是无法购买五险的。然而,劳动合同法40条的规定,开始享受基本养老待遇的,可以终止劳动合同。享受基本养老待遇的情形比较多,达到以上法定退休年龄并缴足15年养老保险的、各种提前退休缴足15年养老保险的,所以,虽达到退休年龄但未缴足15年养老保险的就需要在退休办理前补足15年,否则,也属于未享受基本养老保险待遇。
  基于以上原因,单位聘用以上退休年龄的员工时,只能签订劳务协议,与劳动合同不同的就是在社保约定的内容,其他都可以一样,所以,就不...

展开全文>

订阅 订阅量
5059
​到底是工伤还是员工自行负责?
作者:自在如风李娟 湖北武汉  擅长薪酬、培训、员工关系,教育行业。目前主要负责培训管...
83 426 5
展开小三角形
案例解读:
1、大龄员工,61岁,五年前入职;(入职的时候也就是56岁咯)
2、公司未购买社保
3、5月份值班期间突发脑梗入院治疗,所需巨额医疗费
4、家属认定为工伤要求公司赔偿,如果瘫痪公司要负责养老。
目的:明确公司与个人的责任
案例解析:
  今天这个案例看起来迷雾重重,涉及社保缴纳时限,退休人员聘用,劳动合同与劳务合同,工伤的情形,雇主责任等等知识点。不仅仅案例模糊,结论也很多,不同地区的司法机构给出的结果也不同,在司法实践中有很多情形,笔者来一一分析,当然毕竟个人见解有限,欢迎大家补充意见。
一、社保超龄与否?
   刚看到61岁的时候,我第一反应是购买不了社保,再仔细一看,5年前入职的,也就是57岁入职的,男性60岁退休,56岁的...

展开全文>

评论区
写总结 写篇好总结,做打卡牛人
收藏