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员工自离,公司是否可以不发工资、不开离职证明?

我也要提问


  前段时间,我们公司有一个员工要离职,他提交的辞职申请书时间是4月19日,几天后这个员工就不来公司上班了,他说公司如果招到人,他可以回公司进行一天的工作交接,但是要求公司给他出具离职证明。



  因为这个员工没有按正常的流程办理离职手续,按照公司的规定,旷工三天以上就算自离,不予支付工资。如果他想要离职证明,那至少要回公司交接3天工作。



  现在这个员工说如果公司不发工资,不给开离职证明就要去劳动局告我们。



  请教各位,员工自离,公司是否可以不发工资、不开离职证明?

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史上最全员工自离的法律风险防范及应对技巧
作者:红玫瑰小姐 广东深圳  企业HRD,从业十年,全盘操作
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一看到员工自离的话题,姐姐就立马想起冼律师开过这样的微课,姐姐就懒得去想怎么写这篇打卡了,还是做一个文字搬运工省心一些,于是,姐姐就屁颠屁颠的去狗腿冼律师了。

红玫瑰:冼律师,三茅有篇自离的打卡,之前听您讲过这个知识点,感觉不能再全面了,我整理了听课笔记,请问可以引用吗?

冼律师:可以,随便用。

红玫瑰:哇,冼律师太帅了

冼律师:你说什么,大声一点,我听不见!

红玫瑰:我说您太帅了,听见了吗?

冼律师:听见了,我是怕大家没听见。



一、 劳动者不辞而别的法律风险及应对技巧

(本节内容出自冼律师微课文字整理)

有些劳动者干着干着人就走了,电话联系,有的接,有的不接,有的连短消息也不回,有的干脆联系不上,跟MH370一样,失联了

对于劳动者直接不辞而别的处理,很多单位的做法是在规章制度里规定,算是劳动者自动离职或劳动者自动解除,然后单位后面就不管了,因为单位觉得反正已经自动解除了,就与单位没有关系了。

这种不管了的做法在司法实践中有很大的风险,我们甚至看到有的案件劳动者离开单位十多年后又回来告单位,不少案件就判单位败诉了。


劳动者自离,法院是如何认定的?

法院认为劳动合同不能自动解除。

劳动合同怎么能自动解除呢?劳动合同的解除情形包括劳动者提出解除或用人单位提出解除这两种,根本没有自动解除的情形。

关于自动离职,自动离职这个词最早出现在1983年《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》其中的第六条、“停薪留职”期满后的一个月以内,本人既未要求回原单位工作,又未办理辞职手续的,原单位有权按自动离职处理。这里出现了自动离职这个字眼。

但是如果按照2006年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》规定来处理的话:

第一条 人民法院审理劳动争议案件,对下列情形,视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”:

(二)因解除或者终止劳动关系产生的争议,用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

也就是说现在的做法是劳动合同的解除或终止需要用人单位送达解除或终止的通知,即使是按自动离职处理,你也要送达自动离职的通知书,如果用人单位直接视为自动离职不管了,如果没有送达通知书,存在法律上的风险,可能会被认定为劳动关系没有解除。

劳动关系如果没有被认定为解除,因为劳动者没有工作,单位可以不发工资。但要为一个有劳动关系的劳动者缴纳社会保险和住房公积金,这是很多地方在法律上的一个起码的基本要求。


劳动者不辞而别,用人单位应该怎么做?

首先要想办法证明劳动者是自己不辞而别,自己解除合同的,如何证明?

最有效的证据是给劳动者打电话,直接问他,把整个过程录音,如果做得到,在这个录音中,能够听到劳动者自己说不干了、我走了,这点是完全可以证明劳动者不辞而别,自己提出解除合同的。

如果做不到这一点,因为实践中劳动者原来的手机号码不用了,不接单位的电话或不接单位所在地区号的手机或电话,在这种情况下,只能给劳动者发催告函了,催告他回来上班。

如果基于管理的话,用人单位也要这样去做。

你说一个员工不辞而别,单位就不管了,单位有管理的职责,劳动者有人身的依附性,作为你单位的一个员工,不见了,不来上班,单位不闻不问,这个也是不太恰当的,因此用人单位发催告函,这个会被裁判机关认定为用人单位的管理职责。催告函上一定要写明如果劳动者不按期回来的法律后果是什么?

如果劳动者不回来,用人单位可以按照规章制度当旷工处理。一般劳动者不辞而别的情形,多数都不会回来,不管你怎么催告,劳动者是不会理你的,因此当催告函上的限定日期一过,单位接下来马上发出第二份通知,也就是解除劳动合同的通知。

这样从管理职责上,首先单位已经催告了,单位有管理,从法律职责上来说,也送达了解除劳动合同通知书,而且解除的情形是劳动者违反规章制度解除的,形成一个比较完整的证据链,这样做比较到位,在实践中单位不会存在法律上的风险。


自离扣一个月工资的问题?

不少员工提出解除劳动合同了并没有提前30天通知,都是说今天想走就走,单位你不批是吧?好,你不批我也走,这种情况下单位制定了规章制度,或者在劳动合同中约定,员工辞工没有提前30天通知单位需要承担一个月工资的赔偿责任,这样的规定或约定是否有效?

主流意见认为是无效的,因为这里说的赔偿一个月的工资,实际上是约定了一个月工资的违约金,那么《劳动合同法》讲得很清楚,违约金只适用于竞业限制或者是服务期二种情形,而本案的这种情况肯定不是这两种情形,所以说约定的违约金是无效的。

也就是说实践中用人单位想在这里去限制劳动者的话,就一定要有证据证明单位具体的损失存在,就是到底损失了多少钱?但是在实践中,去证明到底存在多少损失是很难的。


如何证明用人单位的损失?

建议在劳动合同中最好是明确下来什么样的情况下属于用人单位的损失,比如说,乙方没有依法提前30日书面通知解除劳动合同,为乙方违法解除劳动合同。乙方应对其违法解除劳动合同而给甲方造成的损失进行赔偿。该赔偿内容包括但不限于:乙方此前给甲方造成的尚未处理完毕的经济损失、甲方招录乙方所支付的费用、甲方招录顶替乙方的人员所支出的费用,甲方为乙方支付的培训费用、以及给甲方生产、经营和工作造成的直接或间接经济损失等等

有了这样一个约定,用人单位的举证可能就会比较明确一些,你比如说甲方招录乙方所支付的一切费用。这样的举证是比较有针对性,包括说甲方招录顶替乙方所支出的费用,我招录一个顶替乙方的人,我可能去人才大市场上去找,那么可能会开些发票,那么这些可以看得到的,这也是实践中裁判机关可能会接受的这种证据。


二、员工自离是否可以不发放工资,如果不发放,有什么风险?

做一天和尚,撞一天钟。撞一天钟,庙里就要管这一天的斋饭。至少,和尚是这么认识的(当然,这里的和尚不是混三茅那个跟姐姐一样同属红字辈的和尚“红尘醉弥勒”,混三茅的那个和尚专收女徒弟,明显就是个假和尚)。

同样的道理。

做一天员工,干一天活,干一天活,公司就要发这一天的工资。至少,我们HR也要这样认识。

所以,员工自离,楼主的公司就规定了可以不付工资,说实话,这种霸王规定吓坏宝宝了,这么缺乏专业素养的事情,你们怎么干得出来呢?

当然,你们已经干出来了。

那么干出来这样的事情来,有没有风险呢?

那我们就要知道,这个事情,在性质上属于什么东东?

很显然,这种情况下不发工资,属于无故拖欠劳动者的工资,劳动合同法上就规定为未按劳动合同的约定或国家规定及时足额支付劳动者的劳动报酬。


不发工资,风险是什么?

我还是直接上法律条文吧。

《劳动合同法》第三十八条:用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

(一)未及时足额支付劳动报酬的。

《劳动合同法》第四十六条:有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。

《劳动合同法》第八十五条:用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金:

(一)未按劳动合同的约定或国家规定及时足额支付劳动者的劳动报酬的。


所以,未及时足额支付劳动报酬的风险是:

1、一旦劳动者主张被迫离职的,单位需要支付经济补偿金;

2、一旦劳动者向劳动监察部门投诉,劳动监察部门可以责令限期支付,逾期不支付的,可以责令加付赔偿金。

回到楼主的案例本身,风险1是不存在的,因为劳动者已经提出辞职了,也就是公司是有证据证明双方的劳动关系因劳动者的提出而解除,这种情况下,劳动者主张被迫解除劳动合同,不会获得支持。

风险2也不用担心,大不了劳动者向劳动监察部门投诉的,劳动监察部门责令限期支付了,公司再支付好了,这时,也不会存在着加付赔偿金的问题。

结论是:虽然不发工资这事做得不地道,但还没什么无法控制的风险。

    

    三、离职证明的性质

    离职证明是我们HR习惯的叫法,劳动合同法中规定为:解除劳动合同证明或终止劳动合同证明。

    《劳动合同法》第五十条:用人单位应当在解除或者终止劳动合时出具解除或终止劳动合同的证明。

    之所以要求单位必须在离职时为劳动者出具证明书的原因在于:

    1、离职证明是劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。

    2、离职证明往往是新公司为规避招用尚未解除劳动合同的劳动者而承担连带责任风险而要求劳动者提供的文件。

    需要说明的是:单位出具离职证明只是一个程序性的文件,证明对象仅仅是双方的劳动合同已经解除的事实,并没有涉及该解除是否属于合法解除的实质性内容。

    

    四、离职证明的内容

    《劳动合同法实施条例》第二十四条:用人单位出具的解除、终止劳动合同证明,应当写明劳动合同的期限、解除或终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

    但是,我发现,实践中收到的大多数离职证明,都没有写明劳动合同期限,这个是不规范的。

    虽然我也不明白,离职证明要写明劳动合同期限干甚啊,有的时候,立法就是让你不明白。谁能告诉我,这是为什么要写明合同期限呢?

    

    五、不出具离职证明的风险

    劳动合同法第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

    这里,不出具离职证明可能给劳动者的损害包括:

    1、失业保险待遇损失:

    实务中,如单位不按规定出具离职证明,可能会造成劳动者无法享受失业保险待遇,损害劳动者的合法权益,故这种情况下,单位要承担赔偿责任。

    人社部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十九条用人单位在终止或者解除劳动合同时拒不向职工出具终止或者解除劳动关系证明,导致职工无法享受社会保险待遇的,用人单位应当依法承担赔偿责任。

    

    2、自主创业、再就业优惠损失:

    根据国家有关规定,下岗失业人员再就业或自主创业时,可以享受一定的税收、财政等优惠政策,而享受这些优惠政策首先是需要通过出具离职证明,证明自己符合享受优惠政策的条件,所以,如单位不出具离职证明,可能会造成劳动者无法享受这些优惠政策,损害劳动者的合法权益,故这种情况下,单位要承担赔偿责任。

    

    3、未能就业的工资损失:

    离职证明往往是新公司为了规避招用尚未解除劳动合同的劳动者而承担连带责任风险要求劳动者提供的文件,因此,一旦劳动者无法提供离职证明,可能会导致新公司不录用劳动者,这种情况下,劳动者可以要求原单位承担相关的未能就业的工资损失,实践中,这样的判决也是不少的。

    

    六、劳动者不办理离职交接手续,单位能否不出具离职证明?

    《劳动合同法》第五十条:用人单位应当在解除或者终止劳动合时出具解除或终止劳动合同的证明。

    劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。

    从法律的规定来看,只要双方存在着解除或终止劳动合同的事实,单位就应该出具离职证明,单位不能以劳动者不办理离职交接手续为由,拒绝出具离职证明。当然,如果单位需要支付经济补偿的,因劳动者未办离职交接,单位可以拒绝支付经济补偿金。

    

    七、结语:

姐的这篇打卡,又是四千多字哎,弄得姐姐想和男朋友去看场电影的时间都没有你们看完了打卡,还是给姐姐点个赞吧,管你是左下角、右下角还是左上角、右上角,哪里有大拇指你就点哪里吧,自从你学会了点大拇指,麻麻再也不担心你的学习了。

对了,刚说到姐姐准备和男朋友去看场电影,你们有没有什么好的男朋友介绍?

………………………………………拜了个拜………………………………………

【彩蛋】

第一次向冼律师请教问题

    红玫瑰:冼律师,有个问题想向您请教一下,您有时间吗?

    冼律师:您好,我现在有事不在,一会再和您联系。

    红玫瑰:冼律师,微信没有自动回复,QQ才有。

    冼律师:哦,我忘了。

    红玫瑰:坊间传闻,向您请教问题需要先发照片,这是妹纸我的照片,您看我长得怎么样?能请教问题吗?

    冼律师:你这照片看了让我有种犯罪的冲动啊!

    红玫瑰:(内心狂喜)哎呀,我哪有您说的那么好。

    冼律师:我说的是故意杀人罪。

    红玫瑰:……

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逸熙66

逸熙66 2017-02-10 12:11:11

很全 回复

515764913YANG

515764913YANG 2016-07-02 17:05:54

红姐姐,好想认识你 回复

nice小玲子77

nice小玲子77 2016-06-07 11:35:16

重新看了这个话题,重新收益。真部能理解那些自离者,部愿意沟通就自动离职,还找公司要这要那的补助,也真是有精神。(吐槽了),想请教各位大神:刚入职几天的员工,公司发现不能胜任本职工作,公司准备将其辞退,结果本人部接受,让人资部去做沟通,结果发现简历信息作假,这种情况怎么处理的呢? 回复

闻非未必非非

闻非未必非非 2016-05-27 17:57:38

受教。
然后补充几点。
第一,严重违纪,可解除劳动关系。这一点很多公司容易走入一个误区。比如,你犯了很严重的错,于是主观判断它属于严重违纪行列,辞退他,法律上是不认可得。就是说你的规章制度里必须要列举出来哪些属于严重违纪。所有的违纪情况属于哪个违规等级,要详细列出来的。
第二个,无论你发催告函也好,后面发解除合同通知也好,其目的是留证据,表示已告知对方,已送达于对方。就是这个“告知” 。如果员工已经离职了,手机不接,邮件不看。最后咬定你的通知并没有尽到“告知的义务”那也是比较麻烦的。所以建议合同里加一条类似默认什么地址为常用有效地址。接受信函通知有效地址。最后留好信件的已寄出的证据。你QQ微信邮件电话短信信函全部搞一遍,留证据。
就两点,第一,证据,第二,程序。 回复

nice小玲子77

nice小玲子77 2016-06-07 11:39:59

@云中自有锦书来:补充很详细,谢谢分享! 回复

马文浩kevin

马文浩kevin 2016-05-27 08:40:00

受教了 回复

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自离工资没门 需开离职证明
作者:秉骏哥李志勇 重庆合川  人资管理硕士,一级人力师,20多年专注人资,目前为HR...
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  看了楼主提供的案情,处理员工自离时,一般有两种方法,一是严格依法依规办理,二是协商处理。我是倾向于协商的,现分别分析如下:
  依法依规处理
  处理或分析的过程可以如下:
1、依据。有两种依据:
(1)法规。处理自离员工的法规有:《劳动法》第4条、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)、《关于企业职工要求“停薪留职”的通知》(劳人计[1983]61号、劳人计[1984]39号)、《全民所有制单位技术工人流动暂行规定》(劳人劳[1987]14号)、《关于企业处理擅自离职职工问题的复函》(劳办发[1993]83号)、《关于计算连续旷工时间问题的复函》(劳社函〔1998〕5号)等。 均说明自动离职是指劳动者不向用人单位打招...

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员工自离,且听分解
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员工自离,时有发生。如何有效处理化解呢?
企业和员工是一个共同体,为啥员工提交辞职申请书就不来上班了呢?这里面总有原因的吧?话说,没有无缘无故的爱也没有无缘无故的恨,员工要自离,推测要么是对企业不满,要么是找到了工作,暂且不论为啥自离,我们可先进行自我检讨:
一是,人力资源制度流程是否健全,特别是入职离职?按照《劳动法》,我们本身就可与员工约定《履职要求》,如下:
“1.员工应当严格遵守公司的规章制度;员工辞职应当提前30天书面通知公司(试用期提前三天)。
2.员工如果有连续旷工4天,或一个月度内累计旷工7天,或给公司造成直接经济损失1000元及给公司造成间接经济损失2000元,或提供虚假信息的,视为严重违反公司制度或严重损害公司利益,公司可单方解除与员工的劳动关系,且员工需要承担相应赔偿责任。
3..员工未依法解除劳动合同,劳动合同解除后未移...

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依法处理,有理有据
作者:王泽强 海南海口  多年人力资源管理经验,擅长薪酬管理、劳动关系管理。
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   员工自离,是指员工未与用人单位协商或提前一个月通知用人单位的情况下,不履行劳动合同义务的情形。员工自离会给用人单位正常的生产经营活动造成一定影响,甚至会给用人单位造成经济损失。虽然自离员工单方违约,但双方劳动关系依然存续,用人单位仍然存在一定用工风险,如果该员工遇到突发事件,用人单位扔无法逃避相关责任。面对员工自离,用人单位该如何处理呢?,笔者给用人单位以下三点建议:
   一、依法处理自离人员。
   目前,有关自动离职工问题的法律法规主要有:《劳动法》、《劳动合同法》、《关于企业处理擅自离职职工问题的复函》(劳动部1993年发布)《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》(劳动部1994年发布)、《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职...

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  员工离职是很正常的事,作为企业必须按照企业管理制度的规定正常处理,同时也必须正确对待。就具体的操作而言,一方面需要员工根据劳动合同法的相关规定来执行,另一方面需要企业严格按照企业的管理制度的规定规范地操作(包括事后的相关事宜等)。现根据本人的实际经验,就企业不发离职前的工资,不给予开具离职证明一事作如下阐述:
  一、制定合理的管理制度是基础
  考量一种管理制度是否合理,关键是了解其编制、程序和宣贯是否到位、规范。
 1、作为企业管理的一部分,企业员工是人力资源管理的主要内容,管理的规范与否不仅关系到员工愉快地离开,更是关系到企业的名誉、信誉、人性化等管理要素,当然马虎不得了。
 2、确定企业离职管理的规范,不仅是其内容的规范、健全、合理,更体...

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  作为HR,我们可能会经常遇到类似案例中的劳动者以申请劳动仲裁来威胁企业已达到自己诉求的事情,这就要求我们HR必须熟练掌握相关的劳动法律法规,不能被员工牵着鼻子走路,否则企业劳动关系管理将面临失控的局面。
一、劳动合同的解除种类
  根据我国《劳动合同法》第四章劳动合同的解除部分相关条款,劳动合同解除一般分为三大类:第一,劳资双方协商一致解除;第二,劳动者单方面解除;第三,企业单方面解除。本案涉及了一个很关键的名词“自动离职”,根据我国相关法律法规的解释,自动离职是指劳动者不向用人单位打招呼,或递交辞职报告后,未经单位领导批准,脱离所在工作岗位和所在单位的行为。很显然本案中劳动合同的接触属于第二种劳动者单方面解除的情形,下面我们先看看劳动者提出解除劳动合同的相关法律条款。
  ***-...

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  这个案例中,有几个地方需要梳理下:
  1.“旷工三天就算自离,不予支付工资”
工资什么时候因自离就可以不发工资?什么逻辑!工资是员工的工作报酬,只要员工在公司上班一天,也是要发工资的,当然也有公司规定上班一周内若个人原因离职不予发工资,但其实从法律层面是违法的。更不用说作者这种以员工自离就可以不予发放工资的行为,员工只要有实际工作证明,那是一告一个准。
 
  2.“想要离职证明,就要回公司交接工作”
  给员工开具离职证明是企业的义务,是员工的权利。如果是正常与员工签订劳动合同,给员工办理社保的单位,若不开具离职证明,其实反而对企业是一种风险,因为离职证明是证明企业与员工无劳动关系的证明,你不开,若有人恶意为之,都可以...

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【奇羽打卡说】按律操作,合理举证
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员工和企业之间发生劳动纠纷,多见于对劳动过程中的权力和利益产生的分歧。双方均认为己方主张占理,随之发生争执,此时可以进行评判和平息双方纠纷的,也就是《劳动法》这部法律中的相应条款了。
那么,我们先来逐条分析案例中双方的主张是否合法以及能否得到支持。
员工方:
a.提交离职书面申请为4月19日,随后几天自主离岗。
根据《劳动法》第37条规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同”(此处暂不考虑企业单方面出现违法行为),根据此规定,若该员工为试用期员工,仅需提前三天通知公司即可;但若为转正后正式员工,公司若在5月19日之内未准许离职,或员工未在此期限内办理完离职手续的,均需正常工作至5月18日。故需根据员工其所属性质进行判断,自离是否合法。
b.现员工主张...

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